Autores: Luiz Flávio Gomes; Áurea Maria Ferraz de Sousa;
LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br)
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.
Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Exame criminológico e súmula 439 do STJ. Disponível em http://www.lfg.com.br - 18 maio. 2010.
O Superior Tribunal de Justiça acaba de aprovar a Súmula 439, com o seguinte teor:
"Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".
A celeuma que gira em torno do exame criminológico advém de uma reforma legislativa da Lei das Execuções Penais em 2003. Até então, exigia-se como requisito para progressão de regime, não só o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena (requisito objetivo) e o mérito do sentenciado, mas também um parecer da Comissão Técnica de Classificação e exame criminológico (requisito subjetivo). Depois da alteração sofrida pelo artigo 112, não há mais previsão expressa sobre a exigência do exame criminológico. Hoje, para progressão de regime, além do requisito temporal, há exigência de bom comportamento carcerário apenas, que será comprovado pelo diretor do estabelecimento.
Desde então, temos conhecimento de decisões em todos os sentidos no que se refere à exigência ou mesmo possibilidade de se submeter o executando a exame criminológico.
Para acabar com a polêmica o STJ editou a Súmula 439, que afirma que o exame criminológico é admitido para atender as peculiaridades do caso e em decisão motivada. Num dos julgamentos que motivaram a redação da súmula consignou-se o seguinte:
HC 122850 – RS
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEP. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. CONDUTA CARCERÁRIA.
I - Para a concessão do benefício da progressão de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 10.792/2003, podendo o magistrado, excepcionalmente, determinar a realização do exame criminológico, diante das peculiaridades da causa, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada (cf. HC 88052/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 28/04/2006) (Precedentes).
II - In casu, o diretor do estabelecimento prisional atestou como insatisfatória a conduta carcerária do apenado, o que demonstra o não preenchimento de requisito subjetivo necessário para a progressão de regime prisional. Ordem denegada.
Note-se a menção ao requisito subjetivo. Para o STJ, o bom comportamento carcerário é requisito subjetivo. Esta é a orientação que devemos seguir então, partindo-se do pressuposto que o exame criminológico continua não sendo a regra, mas exceção que deverá ser devidamente fundamentada pelo juiz das execuções.
O entendimento do Supremo está em consonância com a nova súmula. O STF já havia pacificado o assunto ao editar a súmula vinculante nº 26 que trata especificamente da progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo:
Súmula vinculante nº 26
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Por força da Súmula Vinculante n. 26 o exame criminológico já era possível, excepcionalmente, nos crimes hediondos. Agora, em virtude da Súmula 439 do STJ, ele pode ser determinado em casos "peculiares", desde que em decisão fundamentada. Expressamente nenhuma norma legal diz isso. Mais uma vez, é o Judiciário (anomalamente) criando normas.
quarta-feira, 19 de maio de 2010
SENTENÇA DO CASAL NARDONI: AOS ACADÊMICOS DE DIREITO DA TURMA 60416 UNICEUMA RENASCENÇA VESPERTINO
1. ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público porque no dia 29 de março de 2.008, por volta de 23:49 horas, na rua Santa Leocádia, nº 138, apartamento 62, vila Isolina Mazei, nesta Capital, agindo em concurso e com identidade de propósitos, teriam praticado crime de homicídio triplamente qualificado pelo meio cruel (asfixia mecânica e sofrimento intenso), utilização de recurso que impossibilitou a defesa da ofendida (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente pela janela) e com o objetivo de ocultar crime anteriormente cometido (esganadura e ferimentos praticados anteriormente contra a mesma vítima) contra a menina ISABELLA OLIVEIRA NARDONI.
Aponta a denúncia também que os acusados, após a prática do crime de homicídio referido acima, teriam incorrido também no delito de fraude processual, ao alterarem o local do crime com o objetivo de inovarem artificiosamente o estado do lugar e dos objetos ali existentes, com a finalidade de induzir a erro o juiz e os peritos e, com isso, produzir efeito em processo penal que viria a ser iniciado.
2. Após o regular processamento do feito em Juízo, os réus acabaram sendo pronunciados, nos termos da denúncia, remetendo-se a causa assim a julgamento ao Tribunal do Júri, cuja decisão foi mantida em grau de recurso.
3. Por esta razão, os réus foram então submetidos a julgamento perante este Egrégio 2º Tribunal do Júri da Capital do Fórum Regional de Santana, após cinco dias de trabalhos, acabando este Conselho Popular, de acordo com o termo de votação anexo, reconhecendo que os acusados praticaram, em concurso, um crime de homicídio contra a vítima Isabella Oliveira Nardoni, pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado pelo meio cruel, pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima e para garantir a ocultação de delito anterior, ficando assim afastada a tese única sustentada pela Defesa dos réus em Plenário de negativa de autoria.
Além disso, reconheceu ainda o Conselho de Sentença que os réus também praticaram, naquela mesma ocasião, o crime conexo de fraude processual qualificado.
É a síntese do necessário.
FUNDAMENTAÇÃO.
4. Em razão dessa decisão, passo a decidir sobre a pena a ser imposta a cada um dos acusados em relação a este crime de homicídio pelo qual foram considerados culpados pelo Conselho de Sentença.
Uma vez que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não se mostram favoráveis em relação a ambos os acusados, suas penas-base devem ser fixadas um pouco acima do mínimo legal.
Isto porque a culpabilidade, a personalidade dos agentes, as circunstâncias e as conseqüências que cercaram a prática do crime, no presente caso concreto, excederam a previsibilidade do tipo legal, exigindo assim a exasperação de suas reprimendas nesta primeira fase de fixação da pena, como forma de reprovação social à altura que o crime e os autores do fato merecem.
Com efeito, as circunstâncias específicas que envolveram a prática do crime ora em exame demonstram a presença de uma frieza emocional e uma insensibilidade acentuada por parte dos réus, os quais após terem passado um dia relativamente tranqüilo ao lado da vítima, passeando com ela pela cidade e visitando parentes, teriam, ao final do dia, investido de forma covarde contra a mesma, como se não possuíssem qualquer vínculo afetivo ou emocional com ela, o que choca o sentimento e a sensibilidade do homem médio, ainda mais porque o conjunto probatório trazido aos autos deixou bem caracterizado que esse desequilíbrio emocional demonstrado pelos réus constituiu a mola propulsora para a prática do homicídio.
De igual forma relevante as conseqüências do crime na presente hipótese, notadamente em relação aos familiares da vítima.
Porquanto não se desconheça que em qualquer caso de homicídio consumado há sofrimento em relação aos familiares do ofendido, no caso específico destes autos, a angústia acima do normal suportada pela mãe da criança Isabella, Srª. Ana Carolina Cunha de Oliveira, decorrente da morte da filha, ficou devidamente comprovada nestes autos, seja através do teor de todos os depoimentos prestados por ela nestes autos, seja através do laudo médico-psiquiátrico que foi apresentado por profissional habilitado durante o presente julgamento, após realizar consulta com a mesma, o que impediu inclusive sua permanência nas dependências deste Fórum, por ainda se encontrar, dois anos após os fatos, em situação aguda de estresse (F43.0 - CID 10), face ao monstruoso assédio a que a mesma foi obrigada a ser submetida como decorrência das condutas ilícitas praticadas pelos réus, o que é de conhecimento de todos, exigindo um maior rigor por parte do Estado-Juiz quanto à reprovabilidade destas condutas.
A análise da culpabilidade, das personalidades dos réus e das circunstâncias e conseqüências do crime, como foi aqui realizado, além de possuir fundamento legal expresso no mencionado art. 59 do Código Penal, visa também atender ao princípio da individualização da pena, o qual constitui vetor de atuação dentro da legislação penal brasileira, na lição sempre lúcida do professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci:
"Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos, em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por natureza, o princípio constitucional da individualização da pena, aliás, cláusula pétrea" ("Individualização da Pena", Ed. RT, 2ª edição, 2007, pág. 195).
Assim sendo, frente a todas essas considerações, majoro a pena-base para cada um dos réus em relação ao crime de homicídio praticado por eles, qualificado pelo fato de ter sido cometido para garantir a ocultação de delito anterior (inciso V, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal) no montante de 1/3 (um terço), o que resulta em 16 (dezesseis) anos de reclusão, para cada um deles.
Como se trata de homicídio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilização de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vítima (incisos III e IV, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal), são aqui utilizadas como circunstâncias agravantes de pena, uma vez que possuem previsão específica no art. 61, inciso II, alíneas "c" e "d" do Código Penal.
Assim, levando-se em consideração a presença destas outras duas qualificadoras, aqui admitidas como circunstâncias agravantes de pena, majoro as reprimendas fixadas durante a primeira fase em mais ¼ (um quarto), o que resulta em 20 (vinte) anos de reclusão para cada um dos réus.
Justifica-se a aplicação do aumento no montante aqui estabelecido de ¼ (um quarto), um pouco acima do patamar mínimo, posto que tanto a qualificadora do meio cruel foi caracterizada na hipótese através de duas ações autônomas (asfixia e sofrimento intenso), como também em relação à qualificadora da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente na defenestração).
Pelo fato do co-réu Alexandre ostentar a qualidade jurídica de genitor da vítima Isabella, majoro a pena aplicada anteriormente a ele em mais 1/6 (um sexto), tal como autorizado pelo art. 61, parágrafo segundo, alínea "e" do Código Penal, o que resulta em 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Como não existem circunstâncias atenuantes de pena a serem consideradas, torno definitivas as reprimendas fixadas acima para cada um dos réus nesta fase.
Por fim, nesta terceira e última fase de aplicação de pena, verifica-se a presença da qualificadora prevista na parte final do parágrafo quarto, do art. 121 do Código Penal, pelo fato do crime de homicídio doloso ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos, daí porque majoro novamente as reprimendas estabelecidas acima em mais 1/3 (um terço), o que resulta em 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão para o co-réu Alexandre e 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para a co-ré Anna Jatobá.
Como não existem outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas nesta fase, torno definitivas as reprimendas fixadas acima.
Quanto ao crime de fraude processual para o qual os réus também teriam concorrido, verifica-se que a reprimenda nesta primeira fase da fixação deve ser estabelecida um pouco acima do mínimo legal, já que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são favoráveis, como já discriminado acima, motivo pelo qual majoro em 1/3 (um terço) a pena-base prevista para este delito, o que resulta em 04 (quatro) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, sendo que o valor unitário de cada dia-multa deverá corresponder a 1/5 (um quinto) do valor do salário mínimo, uma vez que os réus demonstraram, durante o transcurso da presente ação penal, possuírem um padrão de vida compatível com o patamar aqui fixado.
Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena a serem consideradas.
Presente, contudo, a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 347 do Código Penal, pelo fato da fraude processual ter sido praticada pelos réus com o intuito de produzir efeito em processo penal ainda não iniciado, as penas estabelecidas acima devem ser aplicadas em dobro, o que resulta numa pena final para cada um deles em relação a este delito de 08 (oito) meses de detenção e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa estabelecido acima.
5. Tendo em vista que a quantidade total das penas de reclusão ora aplicadas aos réus pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado ser superior a 04 anos, verifica-se que os mesmos não fazem jus ao benefício da substituição destas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 44, inciso I do Código Penal.
Tal benefício também não se aplica em relação às penas impostas aos réus pela prática do delito de fraude processual qualificada, uma vez que as além das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não são favoráveis aos réus, há previsão específica no art. 69, parágrafo primeiro deste mesmo diploma legal obstando tal benefício de substituição na hipótese.
6. Ausentes também as condições de ordem objetivas e subjetivas previstas no art. 77 do Código Penal, já que além das penas de reclusão aplicadas aos réus em relação ao crime de homicídio terem sido fixadas em quantidades superiores a 02 anos, as condições judiciais do art. 59 não são favoráveis a nenhum deles, como já especificado acima, o que demonstra que não faz jus também ao benefício da suspensão condicional do cumprimento de nenhuma destas penas privativas de liberdade que ora lhe foram aplicadas em relação a qualquer dos crimes.
7. Tendo em vista o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea "a" do Código Penal e também por ter o crime de homicídio qualificado a natureza de crimes hediondos, a teor do disposto no artigo 2o, da Lei n° 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime prisional FECHADO.
Quanto ao delito de fraude processual qualificada, pelo fato das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não serem favoráveis a qualquer dos réus, deverão os mesmos iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em relação a este delito em regime prisional SEMI-ABERTO, em consonância com o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea "c" e seu parágrafo terceiro, daquele mesmo Diploma Legal.
8. Face à gravidade do crime de homicídio triplamente qualificado praticado pelos réus e à quantidade das penas privativas de liberdade que ora lhes foram aplicadas, ficam mantidas suas prisões preventivas para garantia da ordem pública, posto que subsistem os motivos determinantes de suas custódias cautelares, tal como previsto nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, devendo aguardar detidos o trânsito em julgado da presente decisão.
Como este Juízo já havia consignado anteriormente, quando da prolação da sentença de pronúncia - respeitados outros entendimentos em sentido diverso - a manutenção da prisão processual dos acusados, na visão deste julgador, mostra-se realmente necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade do crime, da culpabilidade, da intensidade do dolo com que o crime de homicídio foi praticado por eles e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar.
Tanto é assim que o próprio Colendo Supremo Tribunal Federal já admitiu este fundamento como suficiente para a manutenção de decreto de prisão preventiva:
"HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA "CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA", NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO."
"O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública." (STF, HC 85298-SP, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julg. 29.03.2005, sem grifos no original).
Portanto, diante da hediondez do crime atribuído aos acusados, pelo fato de envolver membros de uma mesma família de boa condição social, tal situação teria gerado revolta à população não apenas desta Capital, mas de todo o país, que envolveu diversas manifestações coletivas, como fartamente divulgado pela mídia, além de ter exigido também um enorme esquema de segurança e contenção por parte da Polícia Militar do Estado de São Paulo na frente das dependências deste Fórum Regional de Santana durante estes cinco dias de realização do presente julgamento, tamanho o número de populares e profissionais de imprensa que para cá acorreram, daí porque a manutenção de suas custódias cautelares se mostra necessária para a preservação da credibilidade e da respeitabilidade do Poder Judiciário, as quais ficariam extremamente abaladas caso, agora, quando já existe decisão formal condenando os acusados pela prática deste crime, conceder-lhes o benefício de liberdade provisória, uma vez que permaneceram encarcerados durante toda a fase de instrução.
Esta posição já foi acolhida inclusive pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como demonstra a ementa de acórdão a seguir transcrita:
"LIBERDADE PROVISÓRIA - Benefício pretendido - Primariedade do recorrente - Irrelevância - Gravidade do delito - Preservação do interesse da ordem pública - Constrangimento ilegal inocorrente." (In JTJ/Lex 201/275, RSE nº 229.630-3, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Silva Pinto, julg. em 09.06.97).
O Nobre Desembargador Caio Eduardo Canguçu de Almeida, naquele mesmo voto condutor do v. acórdão proferido no mencionado recurso de "habeas corpus", resume bem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva no presente caso concreto:
"Mas, se um e outro, isto é, se clamor público e necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional se aliarem à certeza quanto à existência do fato criminoso e a veementes indícios de autoria, claro que todos esses pressupostos somados haverão de servir de bom, seguro e irrecusável fundamento para a excepcionalização da regra constitucional que presumindo a inocência do agente não condenado, não tolera a prisão antecipada do acusado."
E, mais à frente, arremata:
"Há crimes, na verdade, de elevada gravidade, que, por si só, justificam a prisão, mesmo sem que se vislumbre risco ou perspectiva de reiteração criminosa. E, por aqui, todos haverão de concordar que o delito de que se trata, por sua gravidade e característica chocante, teve incomum repercussão, causou intensa indignação e gerou na população incontrolável e ansiosa expectativa de uma justa contraprestação jurisdicional. A prevenção ao crime exige que a comunidade respeite a lei e a Justiça, delitos havendo, tal como o imputado aos pacientes, cuja gravidade concreta gera abalo tão profundo naquele sentimento, que para o restabelecimento da confiança no império da lei e da Justiça exige uma imediata reação. A falta dela mina essa confiança e serve de estímulo à prática de novas infrações, não sendo razoável, por isso, que acusados por crimes brutais permaneçam livre, sujeitos a uma conseqüência remota e incerta, como se nada tivessem feito." (sem grifos no original).
Nessa mesma linha de raciocínio também se apresentou o voto do não menos brilhante Desembargador revisor, Dr. Luís Soares de Mello que, de forma firme e consciente da função social das decisões do Poder Judiciário, assim deixou consignado:
"Aquele que está sendo acusado, e com indícios veementes, volte-se a dizer, de tirar de uma criança, com todo um futuro pela frente, aquilo que é o maior 'bem' que o ser humano possui - 'a vida' - não pode e não deve ser tratado igualmente a tantos outros cidadãos de bem e que seguem sua linha de conduta social aceitável e tranqüila.
E o Judiciário não pode ficar alheio ou ausente a esta preocupação, dês que a ele, em última instância, é que cabe a palavra e a solução.
Ora.
Aquele que está sendo acusado, 'em tese', mas por gigantescos indícios, de ser homicida de sua 'própria filha' - como no caso de Alexandre - e 'enteada' -aqui no que diz à Anna Carolina - merece tratamento severo, não fora o próprio exemplo ao mais da sociedade.
Que é também função social do Judiciário.
É a própria credibilidade da Justiça que se põe à mostra, assim." (sem grifos no original).
Por fim, como este Juízo já havia deixado consignado anteriormente, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido pelo pai de Alexandre para ali estabelecessem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, como ainda pelo fato de nenhum deles ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária que havia sido decretada inicialmente, isto somente não basta para assegurar-lhes o direito à obtenção de sua liberdade durante o restante do transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria, face aos demais aspectos mencionados acima que exigem a manutenção de suas custódias cautelares, o que, de forma alguma, atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência:
"RHC - PROCESSUAL PENAL - PRISÃO PROVISÓRIA - A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória" (STJ, 6ª Turma, v.u., ROHC nº 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 30.06.1999).
"HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ASSEGURAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.
1. A existência de indícios de autoria e a prova de materialidade, bem como a demonstração concreta de sua necessidade, lastreada na ameaça de testemunhas, são suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar para garantir a regular instrução criminal, principalmente quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri.
2. Nos processos de competência do Tribunal Popular, a instrução criminal exaure-se definitivamente com o julgamento do plenário (arts. 465 a 478 do CPP).
3. Eventuais condições favoráveis ao paciente - tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa - não impedem a segregação cautelar, se o decreto prisional está devidamente fundamentado nas hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Nesse sentido: RHC 16.236/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 17/12/04; RHC 16.357/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 9/2/05; e RHC 16.718/MT, de minha relatoria, DJ de 1º/2/05).
4. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, v.u., HC nº 99071/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. em 28.08.2008).
Ademais, a falta de lisura no comportamento adotado pelos réus durante o transcorrer da presente ação penal, demonstrando que fariam tudo para tentar, de forma deliberada, frustrar a futura aplicação da lei penal, posto que após terem fornecido material sanguíneo para perícia no início da apuração policial e inclusive confessado este fato em razões de recurso em sentido estrito, apegaram-se a um mero formalismo, consistente na falta de assinatura do respectivo termo de coleta, para passarem a negar, de forma veemente, inclusive em Plenário durante este julgamento, terem fornecido aquelas amostras de sangue, o que acabou sendo afastado posteriormente, após nova coleta de material genético dos mesmos para comparação com o restante daquele material que ainda estava preservado no Instituto de Criminalística.
Por todas essas razões, ficam mantidas as prisões preventivas dos réus que haviam sido decretadas anteriormente por este Juízo, negando-lhes assim o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão condenatória.
DECISÃO.
9. Isto posto, por força de deliberação proferida pelo Conselho de Sentença que JULGOU PROCEDENTE a acusação formulada na pronúncia contra os réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, ambos qualificados nos autos, condeno-os às seguintes penas:
a) co-réu ALEXANDRE ALVES NARDONI:
- pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido praticado por ele contra descendente, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final, art. 13, parágrafo segundo, alínea "a" (com relação à asfixia) e arts. 61, inciso II, alínea "e", segunda figura e 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis";
- pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.
B) co-ré ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ:
- pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis";
- pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.
10. Após o trânsito em julgado, feitas as devidas anotações e comunicações, lancem-se os nomes dos réus no livro Rol dos Culpados, devendo ser recomendados, desde logo, nas prisões em que se encontram recolhidos, posto que lhes foi negado o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão.
11. Esta sentença é lida em público, às portas abertas, na presença dos réus, dos Srs. Jurados e das partes, saindo os presentes intimados.
Plenário II do 2º Tribunal do Júri da Capital, às 00:20 horas, do dia 27 de março de 2.010.
Registre-se e cumpra-se.
MAURÍCIO FOSSEN
Juiz de Direito
Aponta a denúncia também que os acusados, após a prática do crime de homicídio referido acima, teriam incorrido também no delito de fraude processual, ao alterarem o local do crime com o objetivo de inovarem artificiosamente o estado do lugar e dos objetos ali existentes, com a finalidade de induzir a erro o juiz e os peritos e, com isso, produzir efeito em processo penal que viria a ser iniciado.
2. Após o regular processamento do feito em Juízo, os réus acabaram sendo pronunciados, nos termos da denúncia, remetendo-se a causa assim a julgamento ao Tribunal do Júri, cuja decisão foi mantida em grau de recurso.
3. Por esta razão, os réus foram então submetidos a julgamento perante este Egrégio 2º Tribunal do Júri da Capital do Fórum Regional de Santana, após cinco dias de trabalhos, acabando este Conselho Popular, de acordo com o termo de votação anexo, reconhecendo que os acusados praticaram, em concurso, um crime de homicídio contra a vítima Isabella Oliveira Nardoni, pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado pelo meio cruel, pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima e para garantir a ocultação de delito anterior, ficando assim afastada a tese única sustentada pela Defesa dos réus em Plenário de negativa de autoria.
Além disso, reconheceu ainda o Conselho de Sentença que os réus também praticaram, naquela mesma ocasião, o crime conexo de fraude processual qualificado.
É a síntese do necessário.
FUNDAMENTAÇÃO.
4. Em razão dessa decisão, passo a decidir sobre a pena a ser imposta a cada um dos acusados em relação a este crime de homicídio pelo qual foram considerados culpados pelo Conselho de Sentença.
Uma vez que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não se mostram favoráveis em relação a ambos os acusados, suas penas-base devem ser fixadas um pouco acima do mínimo legal.
Isto porque a culpabilidade, a personalidade dos agentes, as circunstâncias e as conseqüências que cercaram a prática do crime, no presente caso concreto, excederam a previsibilidade do tipo legal, exigindo assim a exasperação de suas reprimendas nesta primeira fase de fixação da pena, como forma de reprovação social à altura que o crime e os autores do fato merecem.
Com efeito, as circunstâncias específicas que envolveram a prática do crime ora em exame demonstram a presença de uma frieza emocional e uma insensibilidade acentuada por parte dos réus, os quais após terem passado um dia relativamente tranqüilo ao lado da vítima, passeando com ela pela cidade e visitando parentes, teriam, ao final do dia, investido de forma covarde contra a mesma, como se não possuíssem qualquer vínculo afetivo ou emocional com ela, o que choca o sentimento e a sensibilidade do homem médio, ainda mais porque o conjunto probatório trazido aos autos deixou bem caracterizado que esse desequilíbrio emocional demonstrado pelos réus constituiu a mola propulsora para a prática do homicídio.
De igual forma relevante as conseqüências do crime na presente hipótese, notadamente em relação aos familiares da vítima.
Porquanto não se desconheça que em qualquer caso de homicídio consumado há sofrimento em relação aos familiares do ofendido, no caso específico destes autos, a angústia acima do normal suportada pela mãe da criança Isabella, Srª. Ana Carolina Cunha de Oliveira, decorrente da morte da filha, ficou devidamente comprovada nestes autos, seja através do teor de todos os depoimentos prestados por ela nestes autos, seja através do laudo médico-psiquiátrico que foi apresentado por profissional habilitado durante o presente julgamento, após realizar consulta com a mesma, o que impediu inclusive sua permanência nas dependências deste Fórum, por ainda se encontrar, dois anos após os fatos, em situação aguda de estresse (F43.0 - CID 10), face ao monstruoso assédio a que a mesma foi obrigada a ser submetida como decorrência das condutas ilícitas praticadas pelos réus, o que é de conhecimento de todos, exigindo um maior rigor por parte do Estado-Juiz quanto à reprovabilidade destas condutas.
A análise da culpabilidade, das personalidades dos réus e das circunstâncias e conseqüências do crime, como foi aqui realizado, além de possuir fundamento legal expresso no mencionado art. 59 do Código Penal, visa também atender ao princípio da individualização da pena, o qual constitui vetor de atuação dentro da legislação penal brasileira, na lição sempre lúcida do professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci:
"Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos, em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por natureza, o princípio constitucional da individualização da pena, aliás, cláusula pétrea" ("Individualização da Pena", Ed. RT, 2ª edição, 2007, pág. 195).
Assim sendo, frente a todas essas considerações, majoro a pena-base para cada um dos réus em relação ao crime de homicídio praticado por eles, qualificado pelo fato de ter sido cometido para garantir a ocultação de delito anterior (inciso V, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal) no montante de 1/3 (um terço), o que resulta em 16 (dezesseis) anos de reclusão, para cada um deles.
Como se trata de homicídio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilização de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vítima (incisos III e IV, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal), são aqui utilizadas como circunstâncias agravantes de pena, uma vez que possuem previsão específica no art. 61, inciso II, alíneas "c" e "d" do Código Penal.
Assim, levando-se em consideração a presença destas outras duas qualificadoras, aqui admitidas como circunstâncias agravantes de pena, majoro as reprimendas fixadas durante a primeira fase em mais ¼ (um quarto), o que resulta em 20 (vinte) anos de reclusão para cada um dos réus.
Justifica-se a aplicação do aumento no montante aqui estabelecido de ¼ (um quarto), um pouco acima do patamar mínimo, posto que tanto a qualificadora do meio cruel foi caracterizada na hipótese através de duas ações autônomas (asfixia e sofrimento intenso), como também em relação à qualificadora da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente na defenestração).
Pelo fato do co-réu Alexandre ostentar a qualidade jurídica de genitor da vítima Isabella, majoro a pena aplicada anteriormente a ele em mais 1/6 (um sexto), tal como autorizado pelo art. 61, parágrafo segundo, alínea "e" do Código Penal, o que resulta em 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Como não existem circunstâncias atenuantes de pena a serem consideradas, torno definitivas as reprimendas fixadas acima para cada um dos réus nesta fase.
Por fim, nesta terceira e última fase de aplicação de pena, verifica-se a presença da qualificadora prevista na parte final do parágrafo quarto, do art. 121 do Código Penal, pelo fato do crime de homicídio doloso ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos, daí porque majoro novamente as reprimendas estabelecidas acima em mais 1/3 (um terço), o que resulta em 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão para o co-réu Alexandre e 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para a co-ré Anna Jatobá.
Como não existem outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas nesta fase, torno definitivas as reprimendas fixadas acima.
Quanto ao crime de fraude processual para o qual os réus também teriam concorrido, verifica-se que a reprimenda nesta primeira fase da fixação deve ser estabelecida um pouco acima do mínimo legal, já que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são favoráveis, como já discriminado acima, motivo pelo qual majoro em 1/3 (um terço) a pena-base prevista para este delito, o que resulta em 04 (quatro) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, sendo que o valor unitário de cada dia-multa deverá corresponder a 1/5 (um quinto) do valor do salário mínimo, uma vez que os réus demonstraram, durante o transcurso da presente ação penal, possuírem um padrão de vida compatível com o patamar aqui fixado.
Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena a serem consideradas.
Presente, contudo, a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 347 do Código Penal, pelo fato da fraude processual ter sido praticada pelos réus com o intuito de produzir efeito em processo penal ainda não iniciado, as penas estabelecidas acima devem ser aplicadas em dobro, o que resulta numa pena final para cada um deles em relação a este delito de 08 (oito) meses de detenção e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa estabelecido acima.
5. Tendo em vista que a quantidade total das penas de reclusão ora aplicadas aos réus pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado ser superior a 04 anos, verifica-se que os mesmos não fazem jus ao benefício da substituição destas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 44, inciso I do Código Penal.
Tal benefício também não se aplica em relação às penas impostas aos réus pela prática do delito de fraude processual qualificada, uma vez que as além das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não são favoráveis aos réus, há previsão específica no art. 69, parágrafo primeiro deste mesmo diploma legal obstando tal benefício de substituição na hipótese.
6. Ausentes também as condições de ordem objetivas e subjetivas previstas no art. 77 do Código Penal, já que além das penas de reclusão aplicadas aos réus em relação ao crime de homicídio terem sido fixadas em quantidades superiores a 02 anos, as condições judiciais do art. 59 não são favoráveis a nenhum deles, como já especificado acima, o que demonstra que não faz jus também ao benefício da suspensão condicional do cumprimento de nenhuma destas penas privativas de liberdade que ora lhe foram aplicadas em relação a qualquer dos crimes.
7. Tendo em vista o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea "a" do Código Penal e também por ter o crime de homicídio qualificado a natureza de crimes hediondos, a teor do disposto no artigo 2o, da Lei n° 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime prisional FECHADO.
Quanto ao delito de fraude processual qualificada, pelo fato das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não serem favoráveis a qualquer dos réus, deverão os mesmos iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em relação a este delito em regime prisional SEMI-ABERTO, em consonância com o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea "c" e seu parágrafo terceiro, daquele mesmo Diploma Legal.
8. Face à gravidade do crime de homicídio triplamente qualificado praticado pelos réus e à quantidade das penas privativas de liberdade que ora lhes foram aplicadas, ficam mantidas suas prisões preventivas para garantia da ordem pública, posto que subsistem os motivos determinantes de suas custódias cautelares, tal como previsto nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, devendo aguardar detidos o trânsito em julgado da presente decisão.
Como este Juízo já havia consignado anteriormente, quando da prolação da sentença de pronúncia - respeitados outros entendimentos em sentido diverso - a manutenção da prisão processual dos acusados, na visão deste julgador, mostra-se realmente necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade do crime, da culpabilidade, da intensidade do dolo com que o crime de homicídio foi praticado por eles e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar.
Tanto é assim que o próprio Colendo Supremo Tribunal Federal já admitiu este fundamento como suficiente para a manutenção de decreto de prisão preventiva:
"HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA "CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA", NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO."
"O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública." (STF, HC 85298-SP, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julg. 29.03.2005, sem grifos no original).
Portanto, diante da hediondez do crime atribuído aos acusados, pelo fato de envolver membros de uma mesma família de boa condição social, tal situação teria gerado revolta à população não apenas desta Capital, mas de todo o país, que envolveu diversas manifestações coletivas, como fartamente divulgado pela mídia, além de ter exigido também um enorme esquema de segurança e contenção por parte da Polícia Militar do Estado de São Paulo na frente das dependências deste Fórum Regional de Santana durante estes cinco dias de realização do presente julgamento, tamanho o número de populares e profissionais de imprensa que para cá acorreram, daí porque a manutenção de suas custódias cautelares se mostra necessária para a preservação da credibilidade e da respeitabilidade do Poder Judiciário, as quais ficariam extremamente abaladas caso, agora, quando já existe decisão formal condenando os acusados pela prática deste crime, conceder-lhes o benefício de liberdade provisória, uma vez que permaneceram encarcerados durante toda a fase de instrução.
Esta posição já foi acolhida inclusive pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como demonstra a ementa de acórdão a seguir transcrita:
"LIBERDADE PROVISÓRIA - Benefício pretendido - Primariedade do recorrente - Irrelevância - Gravidade do delito - Preservação do interesse da ordem pública - Constrangimento ilegal inocorrente." (In JTJ/Lex 201/275, RSE nº 229.630-3, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Silva Pinto, julg. em 09.06.97).
O Nobre Desembargador Caio Eduardo Canguçu de Almeida, naquele mesmo voto condutor do v. acórdão proferido no mencionado recurso de "habeas corpus", resume bem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva no presente caso concreto:
"Mas, se um e outro, isto é, se clamor público e necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional se aliarem à certeza quanto à existência do fato criminoso e a veementes indícios de autoria, claro que todos esses pressupostos somados haverão de servir de bom, seguro e irrecusável fundamento para a excepcionalização da regra constitucional que presumindo a inocência do agente não condenado, não tolera a prisão antecipada do acusado."
E, mais à frente, arremata:
"Há crimes, na verdade, de elevada gravidade, que, por si só, justificam a prisão, mesmo sem que se vislumbre risco ou perspectiva de reiteração criminosa. E, por aqui, todos haverão de concordar que o delito de que se trata, por sua gravidade e característica chocante, teve incomum repercussão, causou intensa indignação e gerou na população incontrolável e ansiosa expectativa de uma justa contraprestação jurisdicional. A prevenção ao crime exige que a comunidade respeite a lei e a Justiça, delitos havendo, tal como o imputado aos pacientes, cuja gravidade concreta gera abalo tão profundo naquele sentimento, que para o restabelecimento da confiança no império da lei e da Justiça exige uma imediata reação. A falta dela mina essa confiança e serve de estímulo à prática de novas infrações, não sendo razoável, por isso, que acusados por crimes brutais permaneçam livre, sujeitos a uma conseqüência remota e incerta, como se nada tivessem feito." (sem grifos no original).
Nessa mesma linha de raciocínio também se apresentou o voto do não menos brilhante Desembargador revisor, Dr. Luís Soares de Mello que, de forma firme e consciente da função social das decisões do Poder Judiciário, assim deixou consignado:
"Aquele que está sendo acusado, e com indícios veementes, volte-se a dizer, de tirar de uma criança, com todo um futuro pela frente, aquilo que é o maior 'bem' que o ser humano possui - 'a vida' - não pode e não deve ser tratado igualmente a tantos outros cidadãos de bem e que seguem sua linha de conduta social aceitável e tranqüila.
E o Judiciário não pode ficar alheio ou ausente a esta preocupação, dês que a ele, em última instância, é que cabe a palavra e a solução.
Ora.
Aquele que está sendo acusado, 'em tese', mas por gigantescos indícios, de ser homicida de sua 'própria filha' - como no caso de Alexandre - e 'enteada' -aqui no que diz à Anna Carolina - merece tratamento severo, não fora o próprio exemplo ao mais da sociedade.
Que é também função social do Judiciário.
É a própria credibilidade da Justiça que se põe à mostra, assim." (sem grifos no original).
Por fim, como este Juízo já havia deixado consignado anteriormente, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido pelo pai de Alexandre para ali estabelecessem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, como ainda pelo fato de nenhum deles ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária que havia sido decretada inicialmente, isto somente não basta para assegurar-lhes o direito à obtenção de sua liberdade durante o restante do transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria, face aos demais aspectos mencionados acima que exigem a manutenção de suas custódias cautelares, o que, de forma alguma, atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência:
"RHC - PROCESSUAL PENAL - PRISÃO PROVISÓRIA - A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória" (STJ, 6ª Turma, v.u., ROHC nº 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 30.06.1999).
"HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ASSEGURAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.
1. A existência de indícios de autoria e a prova de materialidade, bem como a demonstração concreta de sua necessidade, lastreada na ameaça de testemunhas, são suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar para garantir a regular instrução criminal, principalmente quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri.
2. Nos processos de competência do Tribunal Popular, a instrução criminal exaure-se definitivamente com o julgamento do plenário (arts. 465 a 478 do CPP).
3. Eventuais condições favoráveis ao paciente - tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa - não impedem a segregação cautelar, se o decreto prisional está devidamente fundamentado nas hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Nesse sentido: RHC 16.236/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 17/12/04; RHC 16.357/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 9/2/05; e RHC 16.718/MT, de minha relatoria, DJ de 1º/2/05).
4. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, v.u., HC nº 99071/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. em 28.08.2008).
Ademais, a falta de lisura no comportamento adotado pelos réus durante o transcorrer da presente ação penal, demonstrando que fariam tudo para tentar, de forma deliberada, frustrar a futura aplicação da lei penal, posto que após terem fornecido material sanguíneo para perícia no início da apuração policial e inclusive confessado este fato em razões de recurso em sentido estrito, apegaram-se a um mero formalismo, consistente na falta de assinatura do respectivo termo de coleta, para passarem a negar, de forma veemente, inclusive em Plenário durante este julgamento, terem fornecido aquelas amostras de sangue, o que acabou sendo afastado posteriormente, após nova coleta de material genético dos mesmos para comparação com o restante daquele material que ainda estava preservado no Instituto de Criminalística.
Por todas essas razões, ficam mantidas as prisões preventivas dos réus que haviam sido decretadas anteriormente por este Juízo, negando-lhes assim o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão condenatória.
DECISÃO.
9. Isto posto, por força de deliberação proferida pelo Conselho de Sentença que JULGOU PROCEDENTE a acusação formulada na pronúncia contra os réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, ambos qualificados nos autos, condeno-os às seguintes penas:
a) co-réu ALEXANDRE ALVES NARDONI:
- pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido praticado por ele contra descendente, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final, art. 13, parágrafo segundo, alínea "a" (com relação à asfixia) e arts. 61, inciso II, alínea "e", segunda figura e 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis";
- pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.
B) co-ré ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ:
- pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis";
- pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.
10. Após o trânsito em julgado, feitas as devidas anotações e comunicações, lancem-se os nomes dos réus no livro Rol dos Culpados, devendo ser recomendados, desde logo, nas prisões em que se encontram recolhidos, posto que lhes foi negado o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão.
11. Esta sentença é lida em público, às portas abertas, na presença dos réus, dos Srs. Jurados e das partes, saindo os presentes intimados.
Plenário II do 2º Tribunal do Júri da Capital, às 00:20 horas, do dia 27 de março de 2.010.
Registre-se e cumpra-se.
MAURÍCIO FOSSEN
Juiz de Direito
SUSPEIÇÃO DEVE SER ARGUIDA ANTES DO JULGAMENTO
Extraído de: Associação dos Magistrados Mineiros
Pedido de suspeição contra de juiz só pode ser solicitado antes do julgamento. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou o pedido feito pelo Ministério Público em ação que tramita no Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Segundo o MP, um dos desembargadores envolvidos é casado com uma servidora da área jurídica da Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central (Codeplan), parte no processo.
Na decisão, o ministro Luiz Fux, relator do recurso no STJ, destacou que a arguição deve ser suscitada na primeira oportunidade em que couber à parte interessada se manifestar no processo, observado o prazo de quinze dias da ciência do fato causador. O caso é julgado pela 5ª Turma Cível do TJ-DF , em que o primeiro vogal, desembargador que vota após o relator. O desembargador compõe a Turma, o que já faz pressupor que participará dos julgamentos distribuídos para o colegiado. No entanto, o MP arguiu sua suspeição somente depois de iniciado o julgamento, quando o relator e o esse desembargador já haviam votado.
O relator do Agravo de Instrumento no TJ-DF rejeitou a arguição. Houve recurso e o tribunal de origem também considerou que a arguição de suspeição contra um membro de Turma especializada sem função de relatoria deveria ser oposta até o julgamento do processo. O MP recorreu ao STJ.
O ministro Fux observou que, ao decidir a questão, o tribunal local baseou-se nos fatos, o que não pode ser revisto, em razão da Súmula 7 do STJ. A partir do quadro desenhado pelo TJ-DF, o ministro concluiu que o MP tinha conhecimento da composição do órgão colegiado desde a distribuição do processo, haja vista que o desembargador integra o quorum originário da Turma. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Resp 955.783
Pedido de suspeição contra de juiz só pode ser solicitado antes do julgamento. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou o pedido feito pelo Ministério Público em ação que tramita no Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Segundo o MP, um dos desembargadores envolvidos é casado com uma servidora da área jurídica da Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central (Codeplan), parte no processo.
Na decisão, o ministro Luiz Fux, relator do recurso no STJ, destacou que a arguição deve ser suscitada na primeira oportunidade em que couber à parte interessada se manifestar no processo, observado o prazo de quinze dias da ciência do fato causador. O caso é julgado pela 5ª Turma Cível do TJ-DF , em que o primeiro vogal, desembargador que vota após o relator. O desembargador compõe a Turma, o que já faz pressupor que participará dos julgamentos distribuídos para o colegiado. No entanto, o MP arguiu sua suspeição somente depois de iniciado o julgamento, quando o relator e o esse desembargador já haviam votado.
O relator do Agravo de Instrumento no TJ-DF rejeitou a arguição. Houve recurso e o tribunal de origem também considerou que a arguição de suspeição contra um membro de Turma especializada sem função de relatoria deveria ser oposta até o julgamento do processo. O MP recorreu ao STJ.
O ministro Fux observou que, ao decidir a questão, o tribunal local baseou-se nos fatos, o que não pode ser revisto, em razão da Súmula 7 do STJ. A partir do quadro desenhado pelo TJ-DF, o ministro concluiu que o MP tinha conhecimento da composição do órgão colegiado desde a distribuição do processo, haja vista que o desembargador integra o quorum originário da Turma. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Resp 955.783
PERSPECTIVAS ACERCA DO PROJETO FICHA LIMPA
O Projeto de Lei Complementar n° 518/2009, que altera a redação das alíneas, do art. 1°, da Lei Complementar n° 64, de 18-5-1990, após aprovado pela Câmara dos Deputados seguiu para deliberação do Senado Federal.
Como se sabe, a LC n° 64/1990 estabelece os casos de inelegibilidade e prazos de cessação, além de outras providências.
Como resultado do exercício da cidadania veio à luz o projeto legislativo sob comento, a fim de impedir a candidatura dos chamados "fichas sujas", expressão utilizada pela mídia para designar pessoas que respondem a processos criminais ou cíveis por atos de improbidade administrativa.
Pretende o projeto de lei em questão afastar o princípio da presunção de inocência, vigorante na esfera criminal, da esfera eleitoral onde os cidadãos escolhem os melhores, os mais aptos para o exercício de mandatos políticos.
Sobre eles não pode pairar sombras ou dúvidas quanto a sua idoneidade moral.
Portanto, certíssimo está o projeto legislativo, ainda, dependente de aprovação na Câmara Alta, ao tornar inelegível:
a) os que tiverem sido declarados incompatíveis com o decoro parlamentar, independentemente da aplicação da sanção da perda de mandato;
b) governador, prefeito e respectivos vices que tenham perdido os cargos por infringência a dispositivos da Constituição Federal, da LOMP ou do Distrito Federal;
c) ......................
d).......................
e) os que tiverem sido condenados em primeira ou única instância ou tiverem contra si denúncia recebida por órgão colegiado pela prática de crimes descrito nos incisos XLII [01] ou XLIII [02], do art. 5°, da CF ou por crimes contra a economia popular, a fé pública, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e drogas afins, por crimes dolosos contra a vida, crimes de abuso de autoridade, por crimes eleitorais, por crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, pela exploração sexual de crianças e adolescentes e utilização de mão-de-obra em condições análogas à de escravo, por crime a que a lei comine pena não inferior a 10 (dez) anos, ou por houverem sido condenados, em qualquer instância, por ato de improbidade administrativa, desde a condenação ou o recebimento da denúncia, conforme o caso, até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
O projeto legislativo elencou várias outras hipóteses de inelegibilidade, mas, a mais importante inovação é aquela da letra "e" supra transcrita.
Basta condenação em primeira instância ou instância única (competência originária do tribunal) ou o recebimento da denúncia por órgão judicial colegiado pela prática dos crimes mencionados na referida letra. Conforme esse inciso legal, torna-se inelegível, também, quem tiver sido condenado por ato de improbidade administrativa em qualquer instância, desde a condenação ou o recebimento da denúncia conforme o caso [03], até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
Por conta disso, muitos políticos que já foram condenados em primeira instância por ato de improbidade administrativa, inclusive, por desvio de verbas destinadas ao pagamento de precatórios judiciais, poderão ter negado o registro de sua candidatura.
Aprovado o projeto legislativo em discussão, não mais poderá ser invocado o art. 20, da Lei n° 8.429/92 que prescreve:
"A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o transito em julgado da sentença condenatória".
A inelegibilidade de que estamos tratando nada tem a ver com perda da função pública, que continua sujeita ao princípio da coisa julgada.
VIGÊNCIA E APLICAÇÃO
Desde já, especialistas divergem quanto a aplicação da lei resultante do projeto legislativo sob comento para as eleições deste ano.
Alguns entendem que se aprovada a proposta legislativa até o início de junho de 2010 a lei poderá ser aplicada para as eleições deste ano. Outros entendem que só poderá ser aplicada a partir do ano de 2012, argumentando com o princípio da anualidade previsto no art. 16 [04] da CF.
Não tem razão, ao nosso ver, este último posicionamento.
O art. 16, da CF, que cuida da lei que altera o processo eleitoral, nada tem a ver com legislação que estabelece os casos de inelegibilidade. Processo eleitoral, na precisa definição dada pelo TSE "consiste num conjunto de atos abrangendo a preparação e a realização das eleições, incluindo a apuração e a diplomação dos eleitos".
A legislação concernente à inelegibilidade não fixa prazos distintos para vigência e para sua aplicação, como ocorre na lei que altera o processo eleitoral.
A lei de inelegibilidade aplica-se a partir de sua vigência, ou seja, na data de sua publicação, se outra não tiver sido designada.
Ela só não poderá retroagir, isto é, alcançar quem já tenha obtido o registro de sua candidatura sob o império da lei então vigente. A rigor, aplica-se a nova lei em relação ao candidato que, ainda, não tenha requerido o registro de sua candidatura até a data da vigência da nova lei.
Nem é preciso que a lei nova seja sancionada antes da convenção para escolha dos candidatos, pois ela não estabelece os critérios dessa escolha, mas, tão somente as hipóteses de inelegibilidade. E o momento certo para aferir os requisitos da elegibilidade é exatamente quando o candidato requer o registro de sua candidatura.
Assim, sem embargos das opiniões em contrário, entendo que se a proposta legislativa em discussão for aprovada antes do início do prazo para registro de candidaturas ela poderá ser aplicada nas eleições de 2010.
Como se sabe, a LC n° 64/1990 estabelece os casos de inelegibilidade e prazos de cessação, além de outras providências.
Como resultado do exercício da cidadania veio à luz o projeto legislativo sob comento, a fim de impedir a candidatura dos chamados "fichas sujas", expressão utilizada pela mídia para designar pessoas que respondem a processos criminais ou cíveis por atos de improbidade administrativa.
Pretende o projeto de lei em questão afastar o princípio da presunção de inocência, vigorante na esfera criminal, da esfera eleitoral onde os cidadãos escolhem os melhores, os mais aptos para o exercício de mandatos políticos.
Sobre eles não pode pairar sombras ou dúvidas quanto a sua idoneidade moral.
Portanto, certíssimo está o projeto legislativo, ainda, dependente de aprovação na Câmara Alta, ao tornar inelegível:
a) os que tiverem sido declarados incompatíveis com o decoro parlamentar, independentemente da aplicação da sanção da perda de mandato;
b) governador, prefeito e respectivos vices que tenham perdido os cargos por infringência a dispositivos da Constituição Federal, da LOMP ou do Distrito Federal;
c) ......................
d).......................
e) os que tiverem sido condenados em primeira ou única instância ou tiverem contra si denúncia recebida por órgão colegiado pela prática de crimes descrito nos incisos XLII [01] ou XLIII [02], do art. 5°, da CF ou por crimes contra a economia popular, a fé pública, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e drogas afins, por crimes dolosos contra a vida, crimes de abuso de autoridade, por crimes eleitorais, por crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, pela exploração sexual de crianças e adolescentes e utilização de mão-de-obra em condições análogas à de escravo, por crime a que a lei comine pena não inferior a 10 (dez) anos, ou por houverem sido condenados, em qualquer instância, por ato de improbidade administrativa, desde a condenação ou o recebimento da denúncia, conforme o caso, até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
O projeto legislativo elencou várias outras hipóteses de inelegibilidade, mas, a mais importante inovação é aquela da letra "e" supra transcrita.
Basta condenação em primeira instância ou instância única (competência originária do tribunal) ou o recebimento da denúncia por órgão judicial colegiado pela prática dos crimes mencionados na referida letra. Conforme esse inciso legal, torna-se inelegível, também, quem tiver sido condenado por ato de improbidade administrativa em qualquer instância, desde a condenação ou o recebimento da denúncia conforme o caso [03], até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
Por conta disso, muitos políticos que já foram condenados em primeira instância por ato de improbidade administrativa, inclusive, por desvio de verbas destinadas ao pagamento de precatórios judiciais, poderão ter negado o registro de sua candidatura.
Aprovado o projeto legislativo em discussão, não mais poderá ser invocado o art. 20, da Lei n° 8.429/92 que prescreve:
"A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o transito em julgado da sentença condenatória".
A inelegibilidade de que estamos tratando nada tem a ver com perda da função pública, que continua sujeita ao princípio da coisa julgada.
VIGÊNCIA E APLICAÇÃO
Desde já, especialistas divergem quanto a aplicação da lei resultante do projeto legislativo sob comento para as eleições deste ano.
Alguns entendem que se aprovada a proposta legislativa até o início de junho de 2010 a lei poderá ser aplicada para as eleições deste ano. Outros entendem que só poderá ser aplicada a partir do ano de 2012, argumentando com o princípio da anualidade previsto no art. 16 [04] da CF.
Não tem razão, ao nosso ver, este último posicionamento.
O art. 16, da CF, que cuida da lei que altera o processo eleitoral, nada tem a ver com legislação que estabelece os casos de inelegibilidade. Processo eleitoral, na precisa definição dada pelo TSE "consiste num conjunto de atos abrangendo a preparação e a realização das eleições, incluindo a apuração e a diplomação dos eleitos".
A legislação concernente à inelegibilidade não fixa prazos distintos para vigência e para sua aplicação, como ocorre na lei que altera o processo eleitoral.
A lei de inelegibilidade aplica-se a partir de sua vigência, ou seja, na data de sua publicação, se outra não tiver sido designada.
Ela só não poderá retroagir, isto é, alcançar quem já tenha obtido o registro de sua candidatura sob o império da lei então vigente. A rigor, aplica-se a nova lei em relação ao candidato que, ainda, não tenha requerido o registro de sua candidatura até a data da vigência da nova lei.
Nem é preciso que a lei nova seja sancionada antes da convenção para escolha dos candidatos, pois ela não estabelece os critérios dessa escolha, mas, tão somente as hipóteses de inelegibilidade. E o momento certo para aferir os requisitos da elegibilidade é exatamente quando o candidato requer o registro de sua candidatura.
Assim, sem embargos das opiniões em contrário, entendo que se a proposta legislativa em discussão for aprovada antes do início do prazo para registro de candidaturas ela poderá ser aplicada nas eleições de 2010.
sábado, 15 de maio de 2010
AUMENTO PARA APOSENTADOS É JUSTIÇA SOCIAL
Por Flávio Dino
HÁ DÉCADAS , a questão dos aposentados ocupa um lugar central na agenda política.
No período de 1988 a 1991, com a Constituição e as novas leis previdenciárias, muitos direitos passaram a ser concretizados.
Posteriormente, contudo, seguiram-se medidas restritivas, especialmente com as reformas da Previdência, inspiradas em diagnósticos sombrios quanto às contas públicas.
Naturalmente, no centro dos debates sempre esteve o tema do reajuste do valor das aposentadorias. Agora, novamente cabe ao Congresso Nacional decidir a esse respeito. A principal dúvida que existe diz respeito ao índice de reajuste dos aposentados que ganham mais de um salário mínimo (cerca de 8 milhões de segurados).
Em janeiro, o governo, por meio da medida provisória nº 475, concedeu um reajuste de 6,14%, correspondente à inflação de 3,45% somada a um aumento real de 2,60% (percentual equivalente a 50% da variação do PIB do ano de 2008).
A Câmara resolveu ampliar o reajuste para 7,7%, usando, como aumento real, 80% do PIB de 2008. Muitas críticas surgiram, pela suposta inspiração demagógica da medida, ameaçadora à responsabilidade fiscal. São procedentes as críticas ?
No ano passado, atravessamos grave crise econômica, que fez com que a variação do PIB de 2009 fosse zero.
Porém, a economia brasileira logo retomou o ritmo anterior de crescimento, gerando milhões de empregos formais. Temos à nossa frente uma avenida de prosperidade, que já começará a ser trilhada em 2010, quando o PIB crescerá no mínimo 6%.
Há muitas causas que levaram a essa demonstração de vigor do nosso país, entre as quais está a força do nosso mercado interno, provada pela consolidação da chamada nova classe média. Vinte milhões de pessoas foram deslocadas das classes D e E, alçando patamares mais altos de renda.
Outro fator que gerou a rápida retomada do ciclo de crescimento foram as medidas anticíclicas que, corretamente, o governo propôs e o Congresso aprovou em 2009.
Somente em desonerações tributárias, foram R$ 13 bilhões em 2009, aos quais se somam mais R$ 4 bilhões estimados para 2010. Se somarmos os efeitos de outras medidas (por exemplo, anistias e parcelamentos de dívidas), os benefícios fiscais concedidos ultrapassam R$ 20 bilhões.
É com essa moldura que respondo à pergunta formulada acima: o aumento aprovado pela Câmara é, neste momento, a melhor solução para a questão dos aposentados? Tenho certeza de que sim.
Em primeiro lugar, por um imperativo de justiça social. Os aposentados e pensionistas perderam direitos nos anos difíceis. Agora, que a economia cresce, é hora de redistribuir renda, de modo acelerado.
Nada de crescer o bolo para depois dividir; a divisão mais equânime deve beneficiar, prioritariamente, os setores mais vulneráveis, aí incluídos os idosos. Em segundo lugar, temos que continuar a fortalecer o nosso mercado interno, ampliando o consumo das famílias mais pobres.
Todos sabem que, nas áreas menos desenvolvidas, são os aposentados os maiores responsáveis pelo sustento familiar. Em terceiro lugar, há argumentos fiscais a favor de um reajuste maior para os aposentados e pensionistas. Com efeito, registra-se agora o melhor trimestre de arrecadação tributária da nossa história.
Em 2010, projeta-se que a receita global será 12% maior do que a de 2009. Os bons resultados também se verificam no Regime Geral da Previdência Social, especialmente na arrecadação líquida do setor urbano. O debate está se desenvolvendo no Senado. Posteriormente, irá para sanção ou veto do presidente.
No final, se o reajuste for de 7%, teremos um impacto adicional (comparado com 6,14%) de R$ 583 milhões; se de 7,7%, é de R$ 1 bilhão; se de 8,77%, o impacto adicional será de R$ 1,7 bilhões.
Assim posta a questão, basta que comparemos esses números com os benefícios fiscais concedidos em 2009 e com o projetado crescimento da arrecadação, para que possamos concluir que a Câmara decidiu corretamente, conjugando responsabilidade fiscal e social.
Daí nossa expectativa de que o Senado e o presidente Lula consolidem nosso passo em benefício dos aposentados.
——————————————————————————-
FLÁVIO DINO DE CASTRO E COSTA, deputado federal pelo PC do B-MA, é vice-líder na Câmara do bloco dos partidos PSB, PC do B, PMN e PRB. Foi presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil.
HÁ DÉCADAS , a questão dos aposentados ocupa um lugar central na agenda política.
No período de 1988 a 1991, com a Constituição e as novas leis previdenciárias, muitos direitos passaram a ser concretizados.
Posteriormente, contudo, seguiram-se medidas restritivas, especialmente com as reformas da Previdência, inspiradas em diagnósticos sombrios quanto às contas públicas.
Naturalmente, no centro dos debates sempre esteve o tema do reajuste do valor das aposentadorias. Agora, novamente cabe ao Congresso Nacional decidir a esse respeito. A principal dúvida que existe diz respeito ao índice de reajuste dos aposentados que ganham mais de um salário mínimo (cerca de 8 milhões de segurados).
Em janeiro, o governo, por meio da medida provisória nº 475, concedeu um reajuste de 6,14%, correspondente à inflação de 3,45% somada a um aumento real de 2,60% (percentual equivalente a 50% da variação do PIB do ano de 2008).
A Câmara resolveu ampliar o reajuste para 7,7%, usando, como aumento real, 80% do PIB de 2008. Muitas críticas surgiram, pela suposta inspiração demagógica da medida, ameaçadora à responsabilidade fiscal. São procedentes as críticas ?
No ano passado, atravessamos grave crise econômica, que fez com que a variação do PIB de 2009 fosse zero.
Porém, a economia brasileira logo retomou o ritmo anterior de crescimento, gerando milhões de empregos formais. Temos à nossa frente uma avenida de prosperidade, que já começará a ser trilhada em 2010, quando o PIB crescerá no mínimo 6%.
Há muitas causas que levaram a essa demonstração de vigor do nosso país, entre as quais está a força do nosso mercado interno, provada pela consolidação da chamada nova classe média. Vinte milhões de pessoas foram deslocadas das classes D e E, alçando patamares mais altos de renda.
Outro fator que gerou a rápida retomada do ciclo de crescimento foram as medidas anticíclicas que, corretamente, o governo propôs e o Congresso aprovou em 2009.
Somente em desonerações tributárias, foram R$ 13 bilhões em 2009, aos quais se somam mais R$ 4 bilhões estimados para 2010. Se somarmos os efeitos de outras medidas (por exemplo, anistias e parcelamentos de dívidas), os benefícios fiscais concedidos ultrapassam R$ 20 bilhões.
É com essa moldura que respondo à pergunta formulada acima: o aumento aprovado pela Câmara é, neste momento, a melhor solução para a questão dos aposentados? Tenho certeza de que sim.
Em primeiro lugar, por um imperativo de justiça social. Os aposentados e pensionistas perderam direitos nos anos difíceis. Agora, que a economia cresce, é hora de redistribuir renda, de modo acelerado.
Nada de crescer o bolo para depois dividir; a divisão mais equânime deve beneficiar, prioritariamente, os setores mais vulneráveis, aí incluídos os idosos. Em segundo lugar, temos que continuar a fortalecer o nosso mercado interno, ampliando o consumo das famílias mais pobres.
Todos sabem que, nas áreas menos desenvolvidas, são os aposentados os maiores responsáveis pelo sustento familiar. Em terceiro lugar, há argumentos fiscais a favor de um reajuste maior para os aposentados e pensionistas. Com efeito, registra-se agora o melhor trimestre de arrecadação tributária da nossa história.
Em 2010, projeta-se que a receita global será 12% maior do que a de 2009. Os bons resultados também se verificam no Regime Geral da Previdência Social, especialmente na arrecadação líquida do setor urbano. O debate está se desenvolvendo no Senado. Posteriormente, irá para sanção ou veto do presidente.
No final, se o reajuste for de 7%, teremos um impacto adicional (comparado com 6,14%) de R$ 583 milhões; se de 7,7%, é de R$ 1 bilhão; se de 8,77%, o impacto adicional será de R$ 1,7 bilhões.
Assim posta a questão, basta que comparemos esses números com os benefícios fiscais concedidos em 2009 e com o projetado crescimento da arrecadação, para que possamos concluir que a Câmara decidiu corretamente, conjugando responsabilidade fiscal e social.
Daí nossa expectativa de que o Senado e o presidente Lula consolidem nosso passo em benefício dos aposentados.
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FLÁVIO DINO DE CASTRO E COSTA, deputado federal pelo PC do B-MA, é vice-líder na Câmara do bloco dos partidos PSB, PC do B, PMN e PRB. Foi presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil.
STF ACECA DO FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO
HC 97034 / MG - MINAS GERAIS
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 06/04/2010 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010
EMENT VOL-02400-02 PP-00418
Parte(s)
PACTE.(S) : ROSENILDE DE ASSIS SOARES SILVA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). 2. A mesma regra de interpretação é de ser aplicada no caso concreto, dado que as qualificadoras do concurso de pessoas e da destreza em nada se mostram incompatíveis com: a) o fato de ser a acusada penalmente primária; b) inexpressividade financeira da coisa subtraída. Precedentes de ambas as Turmas do STF: HCs 94.765 e 96.843, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Segunda Turma); HC 97.051, da relatoria da ministra Cármen Lúcia (Primeira Turma); e HC 98.265, da minha relatoria (Primeira Turma). 3. Ordem concedida para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP.
Decisão
Por maioria de votos, a Turma deferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco
Aurélio. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma,
06.04.2010.
Indexação
- VIDE EMENTA.
- VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: INDEFERIMENTO, HABEAS CORPUS,
MOTIVO, IMPOSSIBILIDADE, COEXISTÊNCIA, FURTO QUALIFICADO, FURTO
PRIVILEGIADO, CONFORMIDADE, INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA, CÓDIGO PENAL.
LEI PENAL, PREVISÃO, PENA, SUPERIORIDADE, FURTO QUALIFICADO,
OBSERVÂNCIA, GRAVIDADE DO CRIME, INEXISTÊNCIA, REFERÊNCIA,
SUBSTITUIÇÃO, CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, FURTO PRIVILEGIADO.
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00155 PAR-00002 INC-00001 INC-00002
PAR-00004
CP-1940 CÓDIGO PENAL
Observação
- Acórdãos citados: HC 94765, HC 96843.
- Decisões monocráticas citadas: HC 97051, HC 97765, HC 98265.
Número de páginas: 14.
Análise: 13/05/2010, KBP.
Doutrina
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 21.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 714.
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 06/04/2010 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010
EMENT VOL-02400-02 PP-00418
Parte(s)
PACTE.(S) : ROSENILDE DE ASSIS SOARES SILVA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). 2. A mesma regra de interpretação é de ser aplicada no caso concreto, dado que as qualificadoras do concurso de pessoas e da destreza em nada se mostram incompatíveis com: a) o fato de ser a acusada penalmente primária; b) inexpressividade financeira da coisa subtraída. Precedentes de ambas as Turmas do STF: HCs 94.765 e 96.843, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Segunda Turma); HC 97.051, da relatoria da ministra Cármen Lúcia (Primeira Turma); e HC 98.265, da minha relatoria (Primeira Turma). 3. Ordem concedida para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP.
Decisão
Por maioria de votos, a Turma deferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco
Aurélio. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma,
06.04.2010.
Indexação
- VIDE EMENTA.
- VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: INDEFERIMENTO, HABEAS CORPUS,
MOTIVO, IMPOSSIBILIDADE, COEXISTÊNCIA, FURTO QUALIFICADO, FURTO
PRIVILEGIADO, CONFORMIDADE, INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA, CÓDIGO PENAL.
LEI PENAL, PREVISÃO, PENA, SUPERIORIDADE, FURTO QUALIFICADO,
OBSERVÂNCIA, GRAVIDADE DO CRIME, INEXISTÊNCIA, REFERÊNCIA,
SUBSTITUIÇÃO, CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, FURTO PRIVILEGIADO.
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00155 PAR-00002 INC-00001 INC-00002
PAR-00004
CP-1940 CÓDIGO PENAL
Observação
- Acórdãos citados: HC 94765, HC 96843.
- Decisões monocráticas citadas: HC 97051, HC 97765, HC 98265.
Número de páginas: 14.
Análise: 13/05/2010, KBP.
Doutrina
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 21.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 714.
MAIS UMA DO FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO
Autores: Luiz Flávio Gomes; Patrícia Donati de Almeida;
LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br)
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.
Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Furto qualificado e privilegiado: possibilidade. Disponível em http://www.lfg.com.br - 10 novembro. 2009.
Notícia publicada pela assessoria de imprensa do STF: Em sua primeira decisão na Corte, ministro Dias Toffoli concede HC à condenada por roubo de cosméticos. Em sua primeira decisão como Ministro do Supremo Tribunal Federal, o ministro José Antonio Dias Toffoli deferiu liminar em Habeas Corpus (HC 101256) onde determina a suspensão da pena imposta a XXXX, condenada a dois anos de reclusão em regime semiaberto pelo furto de cremes hidratantes de uma farmácia. O HC foi impetrado pela Defensoria Pública da União buscando o reconhecimento da prescrição do crime ou da aplicação do artigo 155, parágrafo 2º, do Código Penal, que trata do furto cometido por pessoa primária envolvendo objeto de pequeno valor (furto privilegiado). A condenação a dois anos de reclusão em regime semiaberto pela prática de furto qualificado (artigo 155, parágrafo 4º, do Código Penal) foi convertida em pena restritiva de direitos, por meio da prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de um salário mínimo em favor do Conselho Comunitário Pró-Segurança Pública de Lajeado. Entretanto, o STJ, ao analisar recurso do Ministério Público gaúcho, manteve a pena de prisão. Em sua decisão, o ministro Dias Toffoli afirma que, de fato, a antiga jurisprudência do STF era contrária à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal às hipóteses de furto qualificado, por considerar tais institutos incompatíveis entre si. "Todavia, recentemente, na sessão de 13/10/2009, a Primeira Turma desta Suprema Corte, por maioria, na linha do entendimento que já vinha sendo adotado pela Segunda Turma, deferiu habeas corpus para admitir a compatibilidade entre a hipótese do furto qualificado e o privilégio de que trata o § 2º do art. 155 do CP", afirmou o novo ministro do STF referindo-se ao HC 97051, relatado pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha. O furto ocorreu no dia 9 de março de 2002, Em companhia de uma colega, XXXX furtou seis embalagens de creme, avaliadas em R$ 177,00. "Entendo que o entendimento adotado no precedente antes referido aplica-se perfeitamente à hipótese dos autos. Com essas considerações, defiro o pedido de liminar, para suspender a execução da pena imposta à paciente, devendo ela, caso já se encontre presa, ser imediatamente solta, sem prejuízo da condenação imposta. Expeça-se o salvo-conduto", concluiu o ministro Dias Toffoli (Grifo nosso)
Nossos comentários: alguns questionamentos surgem quando da leitura da notícia supra. Não seria hipótese de aplicação do princípio da insignificância (mais benéfico para o réu que a simples causa de diminuição de pena)? A qualificadora do concurso de agentes impede o reconhecimento da infração bagatelar?
Vejamos.
Tudo depende da análise do caso concreto. Faz-se necessário verificar se se trata de "coisa de pequeno valor" ou "coisa insignificante". Apenas as circunstâncias do caso concreto podem nos dizer. Distinções cerebrinas típicas do direito punitivo dos miseráveis!
Os crimes patrimoniais são os mais comumentemente alcançados pelo princípio da insignificância. Mas, será que o pequeno valor do bem é suficiente para justificar a sua incidência e, consequentemente, o afastamento da tipicidade material do crime? Tudo depende do caso concreto (porque o que é pequeno valor para uma pessoa pode não ser para outra). R$ 100,00: pode ser pequeno valor para uma vítima e ser absolutamente insignificante para outra.
O concurso de pessoas, por exemplo, pode ser um indicador de gravidade do fato (a justificar a intervenção penal). Ratificamos o nosso entendimento: tudo deve ser analisado concretamente. Em princípio, realmente não é possível reconhecer a ausência de periculosidade social e a mínima ofensividade da conduta quando praticada em concurso de pessoas (salvo situações muito peculiares, que a casuística apresenta). Mas essa circunstância não impede a incidência da suavização penal do § 2º do art. 155 do CP. O furto qualificado é compatível com o furto privilegiado. Se o homicídio o é, porque o furto não seria?
Foi exatamente esse o entendimento firmado pelo mais novo Ministro da nossa Suprema, Dias Toffoli. Que suas crenças e convicções o iluminem para se afastar do punitivismo insensato dos miseráveis. Avante!
LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br)
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.
Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Furto qualificado e privilegiado: possibilidade. Disponível em http://www.lfg.com.br - 10 novembro. 2009.
Notícia publicada pela assessoria de imprensa do STF: Em sua primeira decisão na Corte, ministro Dias Toffoli concede HC à condenada por roubo de cosméticos. Em sua primeira decisão como Ministro do Supremo Tribunal Federal, o ministro José Antonio Dias Toffoli deferiu liminar em Habeas Corpus (HC 101256) onde determina a suspensão da pena imposta a XXXX, condenada a dois anos de reclusão em regime semiaberto pelo furto de cremes hidratantes de uma farmácia. O HC foi impetrado pela Defensoria Pública da União buscando o reconhecimento da prescrição do crime ou da aplicação do artigo 155, parágrafo 2º, do Código Penal, que trata do furto cometido por pessoa primária envolvendo objeto de pequeno valor (furto privilegiado). A condenação a dois anos de reclusão em regime semiaberto pela prática de furto qualificado (artigo 155, parágrafo 4º, do Código Penal) foi convertida em pena restritiva de direitos, por meio da prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de um salário mínimo em favor do Conselho Comunitário Pró-Segurança Pública de Lajeado. Entretanto, o STJ, ao analisar recurso do Ministério Público gaúcho, manteve a pena de prisão. Em sua decisão, o ministro Dias Toffoli afirma que, de fato, a antiga jurisprudência do STF era contrária à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal às hipóteses de furto qualificado, por considerar tais institutos incompatíveis entre si. "Todavia, recentemente, na sessão de 13/10/2009, a Primeira Turma desta Suprema Corte, por maioria, na linha do entendimento que já vinha sendo adotado pela Segunda Turma, deferiu habeas corpus para admitir a compatibilidade entre a hipótese do furto qualificado e o privilégio de que trata o § 2º do art. 155 do CP", afirmou o novo ministro do STF referindo-se ao HC 97051, relatado pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha. O furto ocorreu no dia 9 de março de 2002, Em companhia de uma colega, XXXX furtou seis embalagens de creme, avaliadas em R$ 177,00. "Entendo que o entendimento adotado no precedente antes referido aplica-se perfeitamente à hipótese dos autos. Com essas considerações, defiro o pedido de liminar, para suspender a execução da pena imposta à paciente, devendo ela, caso já se encontre presa, ser imediatamente solta, sem prejuízo da condenação imposta. Expeça-se o salvo-conduto", concluiu o ministro Dias Toffoli (Grifo nosso)
Nossos comentários: alguns questionamentos surgem quando da leitura da notícia supra. Não seria hipótese de aplicação do princípio da insignificância (mais benéfico para o réu que a simples causa de diminuição de pena)? A qualificadora do concurso de agentes impede o reconhecimento da infração bagatelar?
Vejamos.
Tudo depende da análise do caso concreto. Faz-se necessário verificar se se trata de "coisa de pequeno valor" ou "coisa insignificante". Apenas as circunstâncias do caso concreto podem nos dizer. Distinções cerebrinas típicas do direito punitivo dos miseráveis!
Os crimes patrimoniais são os mais comumentemente alcançados pelo princípio da insignificância. Mas, será que o pequeno valor do bem é suficiente para justificar a sua incidência e, consequentemente, o afastamento da tipicidade material do crime? Tudo depende do caso concreto (porque o que é pequeno valor para uma pessoa pode não ser para outra). R$ 100,00: pode ser pequeno valor para uma vítima e ser absolutamente insignificante para outra.
O concurso de pessoas, por exemplo, pode ser um indicador de gravidade do fato (a justificar a intervenção penal). Ratificamos o nosso entendimento: tudo deve ser analisado concretamente. Em princípio, realmente não é possível reconhecer a ausência de periculosidade social e a mínima ofensividade da conduta quando praticada em concurso de pessoas (salvo situações muito peculiares, que a casuística apresenta). Mas essa circunstância não impede a incidência da suavização penal do § 2º do art. 155 do CP. O furto qualificado é compatível com o furto privilegiado. Se o homicídio o é, porque o furto não seria?
Foi exatamente esse o entendimento firmado pelo mais novo Ministro da nossa Suprema, Dias Toffoli. Que suas crenças e convicções o iluminem para se afastar do punitivismo insensato dos miseráveis. Avante!
FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO
Notícias STF
2ª Turma defere redução de pena para acusado de furto de fios de cobre (Fonte: www.stf.jus.br)
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 96843) a um homem condenado a dois anos e quatro meses de reclusão por furto de fios de cobre no valor de R$ 125,00. Os ministros entenderam, por unanimidade, que, como o réu é primário, possui bons antecedentes e o objeto furtado tem pequeno valor, pode ser aplicado ao caso o benefício do parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal, que prevê a redução da pena em até dois terços.
A pena foi, então, reduzida para nove meses e dez dias, podendo ser transformada em serviços comunitários.
O privilégio de redução foi aplicado pela Segunda Turma mesmo com o crime tendo sido cometido pelo réu,----------------, na companhia de outra pessoa. O concurso de pessoas é uma qualificadora que aumentaria a pena (artigo 155, parágrafo 4º).
"Considero que o critério norteador deve ser o da verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (artigo 155, parágrafo 4º) e o privilégio (artigo 155, parágrafo 2º). A esse respeito, no seguimento do crime de furto, não há incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos", explicou a relatora, ministra Ellen Gracie. MG/IC
NOTAS DA REDAÇÃO:
O caso em tela refere-se ao caso de um homem que foi condenado pelo crime de furto qualificado, por ter em concurso, furtado fios de cobre no valor de 125,00 Reais.
O STF, entendeu de como o réu não é reincidente, e o valor da coisa subtraída é de pequeno valor, deve aplicado o benefício do furto privilegiado, mesmo que o furto em questão tenha sido qualificado.
Vejamos, assim dispõe o art. 155 do Código Penal:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
(...)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
O parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal trata do furto privilegiado, que é o furto de pequeno valor ou furto mínimo. Seus requisitos são: primariedade e pequeno valor da coisa subtraída.
Primário é todo aquele que não é reincidente. É esse o primeiro requisito para que se configure o privilégio. A lei não exige que os antecedentes do réu sejam verificados para concessão do privilégio, de modo que a presença de maus antecedentes não impede a incidência dessa causa de diminuição de pena.
Quanto ao pequeno valor da coisa subtraída, que é o segundo requisito para que o furto privilegiado seja reconhecido, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que o furto é mínimo quando a coisa subtraída não alcança o valor correspondente a um salário vigente à época do fato.
O pequeno valor da coisa subtraída não deve ser avaliado em função da situação da vítima, pois dessa maneira, o furto de uma BMW para um milionário acabaria sendo considerado uma subtração de pequeno valor.
O STJ, o Tribunal da Cidadania, se posiciona contrariamente à possibilidade de aplicação do privilégio ao crime de furto qualificado. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA FORMA PRIVILEGIADA NO FURTO QUALIFICADO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Seguindo orientação firmada nesta Corte, ainda que reste demonstrado o preenchimento das condições para a aplicação da minorante do furto privilegiado, quais sejam, primariedade do réu e pequeno valor da res furtivae, a forma qualificada do furto inibe o seu emprego.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1052856 / RS Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO T5 - QUINTA TURMA 11/12/2008
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Ainda que reste demonstrado o preenchimento das condições para a aplicação da minorante do furto privilegiado, quais sejam, primariedade do réu e pequeno valor da res furtivae, a forma qualificada do furto inibe o seu emprego. Precedentes do STJ.
2. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.HC 102863 / MG Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO T5 - QUINTA TURMA 25/09/2008
Nota-se, portanto, mais um conflito jurisprudencial entre o STF e o STJ.
Correto o entendimento do STF, pois nada impede que seja reconhecido o furto privilegiado-qualificado, pois as qualificadoras têm natureza objetiva, sendo, desta feita, compatível com o privilégio.
2ª Turma defere redução de pena para acusado de furto de fios de cobre (Fonte: www.stf.jus.br)
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 96843) a um homem condenado a dois anos e quatro meses de reclusão por furto de fios de cobre no valor de R$ 125,00. Os ministros entenderam, por unanimidade, que, como o réu é primário, possui bons antecedentes e o objeto furtado tem pequeno valor, pode ser aplicado ao caso o benefício do parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal, que prevê a redução da pena em até dois terços.
A pena foi, então, reduzida para nove meses e dez dias, podendo ser transformada em serviços comunitários.
O privilégio de redução foi aplicado pela Segunda Turma mesmo com o crime tendo sido cometido pelo réu,----------------, na companhia de outra pessoa. O concurso de pessoas é uma qualificadora que aumentaria a pena (artigo 155, parágrafo 4º).
"Considero que o critério norteador deve ser o da verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (artigo 155, parágrafo 4º) e o privilégio (artigo 155, parágrafo 2º). A esse respeito, no seguimento do crime de furto, não há incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos", explicou a relatora, ministra Ellen Gracie. MG/IC
NOTAS DA REDAÇÃO:
O caso em tela refere-se ao caso de um homem que foi condenado pelo crime de furto qualificado, por ter em concurso, furtado fios de cobre no valor de 125,00 Reais.
O STF, entendeu de como o réu não é reincidente, e o valor da coisa subtraída é de pequeno valor, deve aplicado o benefício do furto privilegiado, mesmo que o furto em questão tenha sido qualificado.
Vejamos, assim dispõe o art. 155 do Código Penal:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
(...)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
O parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal trata do furto privilegiado, que é o furto de pequeno valor ou furto mínimo. Seus requisitos são: primariedade e pequeno valor da coisa subtraída.
Primário é todo aquele que não é reincidente. É esse o primeiro requisito para que se configure o privilégio. A lei não exige que os antecedentes do réu sejam verificados para concessão do privilégio, de modo que a presença de maus antecedentes não impede a incidência dessa causa de diminuição de pena.
Quanto ao pequeno valor da coisa subtraída, que é o segundo requisito para que o furto privilegiado seja reconhecido, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que o furto é mínimo quando a coisa subtraída não alcança o valor correspondente a um salário vigente à época do fato.
O pequeno valor da coisa subtraída não deve ser avaliado em função da situação da vítima, pois dessa maneira, o furto de uma BMW para um milionário acabaria sendo considerado uma subtração de pequeno valor.
O STJ, o Tribunal da Cidadania, se posiciona contrariamente à possibilidade de aplicação do privilégio ao crime de furto qualificado. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA FORMA PRIVILEGIADA NO FURTO QUALIFICADO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Seguindo orientação firmada nesta Corte, ainda que reste demonstrado o preenchimento das condições para a aplicação da minorante do furto privilegiado, quais sejam, primariedade do réu e pequeno valor da res furtivae, a forma qualificada do furto inibe o seu emprego.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1052856 / RS Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO T5 - QUINTA TURMA 11/12/2008
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Ainda que reste demonstrado o preenchimento das condições para a aplicação da minorante do furto privilegiado, quais sejam, primariedade do réu e pequeno valor da res furtivae, a forma qualificada do furto inibe o seu emprego. Precedentes do STJ.
2. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.HC 102863 / MG Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO T5 - QUINTA TURMA 25/09/2008
Nota-se, portanto, mais um conflito jurisprudencial entre o STF e o STJ.
Correto o entendimento do STF, pois nada impede que seja reconhecido o furto privilegiado-qualificado, pois as qualificadoras têm natureza objetiva, sendo, desta feita, compatível com o privilégio.
Supremo julga improcedente ADIN contra Lei de Improbidade Administrativa
Extraído de: Ministério Público do Estado de São Paulo
A tramitação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92)no Congresso Nacional foi constitucional, segundo decidiu, nesta quarta-feira (12), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). A constitucionalidade do trâmite da lei havia sido questionada pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN). Segundo o PTN, todo o texto seria inconstitucional por vício formal, porque a lei teria sido sancionada sem ser submetida ao processo legislativo bicameral (Câmara e Senado), previsto no artigo 65, da Constituição.
O questionamento resultou na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 2182), julgada improcedente por maioria de votos, o que garantiu a manutenção da norma no ordenamento jurídico. O ministro relator Março Aurélio Mello foi voto vencido.
A Corte examinou a ação apenas sob o aspecto da inconstitucionalidade formal. Assim, o Plenário do STF considerou a norma constitucional, sob o ângulo do processo de edição da lei, ao entender que o caminho da lei no Congresso Nacional foi percorrido sem vícios.
Em maio de 2007, o relator ministro Março Aurélio, entendeu que, no caso, o processo legislativo bicameral foi realmente violado. Ele argumentou que o projeto de lei foi encaminhado à Câmara dos Deputados pelo Executivo, onde foi aprovado. No Senado, ele teria sido totalmente modificado por meio de substitutivo. Ao voltar para a Câmara, o projeto teria sido mais uma vez modificado. Porém, em vez de ser arquivado ou voltar para o Senado (que atuaria como Casa revisora), o projeto foi encaminhado à sanção presidencial.
Entretanto, no entendimento da ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha e do ministro Ricardo Lewandowski, a alteração realizada pelo Senado foi meramente formal, e não de conteúdo. Para Lewandowski, o projeto enviado pelo Senado Federal à apreciação da Câmara dos Deputados é uma simples emenda e não um novo projeto de lei.
No seu voto-vista, ministro Eros Grau acompanhou esse entendimento. "A mim me parece que a Câmara dos Deputados deu estrito cumprimento ao disposto no artigo 65 da Constituição", disse. No mesmo sentido votaram os ministros Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso.
A tramitação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92)no Congresso Nacional foi constitucional, segundo decidiu, nesta quarta-feira (12), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). A constitucionalidade do trâmite da lei havia sido questionada pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN). Segundo o PTN, todo o texto seria inconstitucional por vício formal, porque a lei teria sido sancionada sem ser submetida ao processo legislativo bicameral (Câmara e Senado), previsto no artigo 65, da Constituição.
O questionamento resultou na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 2182), julgada improcedente por maioria de votos, o que garantiu a manutenção da norma no ordenamento jurídico. O ministro relator Março Aurélio Mello foi voto vencido.
A Corte examinou a ação apenas sob o aspecto da inconstitucionalidade formal. Assim, o Plenário do STF considerou a norma constitucional, sob o ângulo do processo de edição da lei, ao entender que o caminho da lei no Congresso Nacional foi percorrido sem vícios.
Em maio de 2007, o relator ministro Março Aurélio, entendeu que, no caso, o processo legislativo bicameral foi realmente violado. Ele argumentou que o projeto de lei foi encaminhado à Câmara dos Deputados pelo Executivo, onde foi aprovado. No Senado, ele teria sido totalmente modificado por meio de substitutivo. Ao voltar para a Câmara, o projeto teria sido mais uma vez modificado. Porém, em vez de ser arquivado ou voltar para o Senado (que atuaria como Casa revisora), o projeto foi encaminhado à sanção presidencial.
Entretanto, no entendimento da ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha e do ministro Ricardo Lewandowski, a alteração realizada pelo Senado foi meramente formal, e não de conteúdo. Para Lewandowski, o projeto enviado pelo Senado Federal à apreciação da Câmara dos Deputados é uma simples emenda e não um novo projeto de lei.
No seu voto-vista, ministro Eros Grau acompanhou esse entendimento. "A mim me parece que a Câmara dos Deputados deu estrito cumprimento ao disposto no artigo 65 da Constituição", disse. No mesmo sentido votaram os ministros Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso.
terça-feira, 11 de maio de 2010
Ministro Dias Toffoli anula decisão do TRF-5 que
Extraído de: Supremo Tribunal Federal - 18 horas atrás
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) José Antonio Dias Toffoli declarou nula a decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) de aplicar multa pessoal a um advogado da União, por considerar os embargos declaratórios propostos por ele numa ação como de caráter exclusivamente protelatório. Para o TRF-5, os embargos configuraram uma tentativa de obstrução à Justiça (contempt of court).
A decisão de Toffoli foi tomada na Reclamação (RCL) 10021, por meio da qual o advogado-geral da União recorreu à Corte alegando que o TRF-5 violou a jurisprudência firmada pelo Supremo na Ação Direita de Inconstitucionaldade (ADI) 2652, julgada em 2003.
No acórdão desta ADI, o Plenário do Supremo entendeu ser inviável a punição por multa pessoal aos advogados privados ou públicos, prevista no artigo 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC).
O pedido liminar era para suspender a multa de um por cento do valor da causa. No mérito, o advogado-geral pedia a nulidade da parte do acórdão em que se fez a cobrança. Contudo, Toffoli usou a jurisprudência da Corte para já declarar procedente a Reclamação e a nulidade da multa por obstrução à Justiça.
Os elementos contidos nos autos são bastantes à compreensão da controvérsia e à necessidade de se resguardar a autoridade e a eficácia do que deliberado pela Corte na ADI 2652, explicou Toffoli na sua decisão.
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) José Antonio Dias Toffoli declarou nula a decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) de aplicar multa pessoal a um advogado da União, por considerar os embargos declaratórios propostos por ele numa ação como de caráter exclusivamente protelatório. Para o TRF-5, os embargos configuraram uma tentativa de obstrução à Justiça (contempt of court).
A decisão de Toffoli foi tomada na Reclamação (RCL) 10021, por meio da qual o advogado-geral da União recorreu à Corte alegando que o TRF-5 violou a jurisprudência firmada pelo Supremo na Ação Direita de Inconstitucionaldade (ADI) 2652, julgada em 2003.
No acórdão desta ADI, o Plenário do Supremo entendeu ser inviável a punição por multa pessoal aos advogados privados ou públicos, prevista no artigo 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC).
O pedido liminar era para suspender a multa de um por cento do valor da causa. No mérito, o advogado-geral pedia a nulidade da parte do acórdão em que se fez a cobrança. Contudo, Toffoli usou a jurisprudência da Corte para já declarar procedente a Reclamação e a nulidade da multa por obstrução à Justiça.
Os elementos contidos nos autos são bastantes à compreensão da controvérsia e à necessidade de se resguardar a autoridade e a eficácia do que deliberado pela Corte na ADI 2652, explicou Toffoli na sua decisão.
segunda-feira, 10 de maio de 2010
PP de Maluf lidera cerco contra projeto de Lei Ficha Limpa
Extraído de: Estadão - 08 de Maio de 2010
Deputado é um dos poucos que pode ser barrado de disputar eleições se texto for aprovado
SAO PAULO - Entre os opositores do projeto Ficha Limpa, que veda candidatos com condenações na Justiça, a bancada do PP na Câmara vem se destacando ao tentar desfigurar a proposta inicial. O deputado Paulo Maluf (PP-SP) é um dos poucos parlamentares que podem ser declarados inelegíveis caso o texto seja aprovado.
Maluf foi condenado em abril deste ano pela 7.ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo a ressarcir suposto prejuízo com o superfaturamento de 1,4 tonelada de frango ao custo de R$ 1,39 milhão, pagos pelo município de São Paulo, que administrava em 1996.
O ex-prefeito afirmou que vai recorrer do acórdão no Superior Tribunal de Justiça, mas a decisão em seu desfavor é colegiada, ou seja, realizada por mais de um juiz, pré-requisito do Ficha Limpa para declarar um candidato inelegível.
Na guerrilha pela derrubada do projeto, 11 deputados pepistas votaram na noite de quinta-feira a favor de um destaque proposto pelo deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ), que tentava vetar trecho da lei que tornaria inelegível por oito anos os condenados por abuso de poder econômico ou político em eleições.
Na prática, no entanto, se a expressão fosse retirada do texto final, o projeto inteiro poderia ser prejudicado por razões de inconstitucionalidade - e beneficiaria Maluf. O ex-prefeito foi um dos que votou para derrubá-lo, mas sem sucesso.
Votações
Nas principais votações do projeto Ficha Limpa, deputados pepistas têm se destacado entre as demais legendas na busca por barrar sua aprovação. Cinco deles tentaram retirá-lo da pauta na última terça-feira, sem êxito.
Quando da aprovação do texto-base, o partido optou por levá-lo adiante, mas cinco deputados marcaram presença e não proferiram voto. Maluf também faltou à sessão. O quórum mínimo de 257 parlamentares, no entanto, foi atingido.
Anteontem à noite, quando o destaque que contrariava a inelegibilidade veio à tona, a insurgência de 11 pepistas foi amparada por outros 28 deputados divididos entre PMDB, PR e PTB. No entanto, o texto se manteve intacto.
Na próxima terça-feira, o projeto passará por novo crivo da Câmara com a votação de um destaque proposto pelo deputado pepista João Pizzolatti (SC).
Deputado é um dos poucos que pode ser barrado de disputar eleições se texto for aprovado
SAO PAULO - Entre os opositores do projeto Ficha Limpa, que veda candidatos com condenações na Justiça, a bancada do PP na Câmara vem se destacando ao tentar desfigurar a proposta inicial. O deputado Paulo Maluf (PP-SP) é um dos poucos parlamentares que podem ser declarados inelegíveis caso o texto seja aprovado.
Maluf foi condenado em abril deste ano pela 7.ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo a ressarcir suposto prejuízo com o superfaturamento de 1,4 tonelada de frango ao custo de R$ 1,39 milhão, pagos pelo município de São Paulo, que administrava em 1996.
O ex-prefeito afirmou que vai recorrer do acórdão no Superior Tribunal de Justiça, mas a decisão em seu desfavor é colegiada, ou seja, realizada por mais de um juiz, pré-requisito do Ficha Limpa para declarar um candidato inelegível.
Na guerrilha pela derrubada do projeto, 11 deputados pepistas votaram na noite de quinta-feira a favor de um destaque proposto pelo deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ), que tentava vetar trecho da lei que tornaria inelegível por oito anos os condenados por abuso de poder econômico ou político em eleições.
Na prática, no entanto, se a expressão fosse retirada do texto final, o projeto inteiro poderia ser prejudicado por razões de inconstitucionalidade - e beneficiaria Maluf. O ex-prefeito foi um dos que votou para derrubá-lo, mas sem sucesso.
Votações
Nas principais votações do projeto Ficha Limpa, deputados pepistas têm se destacado entre as demais legendas na busca por barrar sua aprovação. Cinco deles tentaram retirá-lo da pauta na última terça-feira, sem êxito.
Quando da aprovação do texto-base, o partido optou por levá-lo adiante, mas cinco deputados marcaram presença e não proferiram voto. Maluf também faltou à sessão. O quórum mínimo de 257 parlamentares, no entanto, foi atingido.
Anteontem à noite, quando o destaque que contrariava a inelegibilidade veio à tona, a insurgência de 11 pepistas foi amparada por outros 28 deputados divididos entre PMDB, PR e PTB. No entanto, o texto se manteve intacto.
Na próxima terça-feira, o projeto passará por novo crivo da Câmara com a votação de um destaque proposto pelo deputado pepista João Pizzolatti (SC).
Viúva perde direito a pensão por casar-se de novo
Extraído de: Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo - 08 de Maio de 2010
Uma mulher de Mundo Novo, cidade distante 462 quilômetros de Campo Grande, sofreu nesta semana a segunda derrota judicial sobre a causa que move desde 2004, em que pede uma pensão por ter vivido por 13 anos com um ex-funcionário da prefeitura da cidade, com quem teve dois filhos. Ela perdeu a questão por se casar após o marido morrer, em 1992. Embora as duas derrotas, a mulher tem como recorrer ainda da decisão.
A história de M.F.C.O., é uma mistura de desilusões, tanto no campo afetivo quanto no jurídico. Narra o processo que a mulher conheceu D.V. em 1979, ano em os dois passaram a viver juntos.
Ocorre que a mãe do ex-servidor público não aprovava o romance do casal, motivo pelo qual o marido dividia seu tempo. Durante a semana, o homem morava com a mulher e os filhos, já no fim de semana, ia para a cada da mãe dele.
Assim viveram os dois até que em 1992, quando o ex-servidor morreu. Por acreditar que não tinha direito à pensão por não ter casado no papel com o marido, a mulher não entrou na Justiça, não brigou pela pensão e resolveu tratar sozinha dos dois filhos, um nascido em 1980, e outro em 1983. A mãe do ex-servidor ficou com beneficío previdenciário do filho. M.F. casou-se de novo.
Em 2003, 11 anos após a morte do marido, já casada de novo, M.F. fica sabendo que a sogra também havia morrido e, a partir dali, ela quis brigar pela pensão.
Já no início da disputa, os filhos do ex-servidor tiveram de enfrentar uma investigação de paternidade, cujo exame deu positivo. Na primeira instância, o juiz de Mundo Novo frustou o pedido da mulher, ao negar o benefício. M.F. insistiu na disputa e recorreu ao Tribunal de Justiça, corte que também negou o pedido.
Num trecho da decisão, o relator da questão, o desembargador Atapoã da Costa Feliz, afirma que a mulher antes de brigar pelo benefício previdenciário deveria ter ajuizado uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável por morte contra o espólio ou herdeiros do falecido.
"Existe prova quanto à união estável, porém o fato não comprova dependência econômica da recorrida ou de sua família, nem que a união estável permaneceu após o nascimento do último filho".
No processo, a mulher narra que a sogra não concordava com o casamento do ex-servidor nem que ele reconhecesse a paternidade dos dois filhos. Isso foi uma das razões que amedrontou M.F. a brigar à época pela herança do marido.
Na decisão, o relator cita ainda a Lei Municipal 271/91, que diz isso: "a pensão devida à companheira é vitalícia apenas significa dizer que a pensão se prolongará por toda a vida, caso a beneficiária não venha a constituir nova união ou novo casamento com outra pessoa".
Uma mulher de Mundo Novo, cidade distante 462 quilômetros de Campo Grande, sofreu nesta semana a segunda derrota judicial sobre a causa que move desde 2004, em que pede uma pensão por ter vivido por 13 anos com um ex-funcionário da prefeitura da cidade, com quem teve dois filhos. Ela perdeu a questão por se casar após o marido morrer, em 1992. Embora as duas derrotas, a mulher tem como recorrer ainda da decisão.
A história de M.F.C.O., é uma mistura de desilusões, tanto no campo afetivo quanto no jurídico. Narra o processo que a mulher conheceu D.V. em 1979, ano em os dois passaram a viver juntos.
Ocorre que a mãe do ex-servidor público não aprovava o romance do casal, motivo pelo qual o marido dividia seu tempo. Durante a semana, o homem morava com a mulher e os filhos, já no fim de semana, ia para a cada da mãe dele.
Assim viveram os dois até que em 1992, quando o ex-servidor morreu. Por acreditar que não tinha direito à pensão por não ter casado no papel com o marido, a mulher não entrou na Justiça, não brigou pela pensão e resolveu tratar sozinha dos dois filhos, um nascido em 1980, e outro em 1983. A mãe do ex-servidor ficou com beneficío previdenciário do filho. M.F. casou-se de novo.
Em 2003, 11 anos após a morte do marido, já casada de novo, M.F. fica sabendo que a sogra também havia morrido e, a partir dali, ela quis brigar pela pensão.
Já no início da disputa, os filhos do ex-servidor tiveram de enfrentar uma investigação de paternidade, cujo exame deu positivo. Na primeira instância, o juiz de Mundo Novo frustou o pedido da mulher, ao negar o benefício. M.F. insistiu na disputa e recorreu ao Tribunal de Justiça, corte que também negou o pedido.
Num trecho da decisão, o relator da questão, o desembargador Atapoã da Costa Feliz, afirma que a mulher antes de brigar pelo benefício previdenciário deveria ter ajuizado uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável por morte contra o espólio ou herdeiros do falecido.
"Existe prova quanto à união estável, porém o fato não comprova dependência econômica da recorrida ou de sua família, nem que a união estável permaneceu após o nascimento do último filho".
No processo, a mulher narra que a sogra não concordava com o casamento do ex-servidor nem que ele reconhecesse a paternidade dos dois filhos. Isso foi uma das razões que amedrontou M.F. a brigar à época pela herança do marido.
Na decisão, o relator cita ainda a Lei Municipal 271/91, que diz isso: "a pensão devida à companheira é vitalícia apenas significa dizer que a pensão se prolongará por toda a vida, caso a beneficiária não venha a constituir nova união ou novo casamento com outra pessoa".
Relação paralela a casamento não constitui união estável, diz STJ
Extraído de: OAB - Mato Grosso do Sul - 07 de Maio de 2010
A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que uma relação paralela ao casamento, mesmo tendo durado por um longo período e tendo gerado filhos, não constitui uma união estável. O Tribunal considerou o fato de que mesmo homologada a separação judicial, o marido jamais deixou de viver com a mulher.
O entendimento do STJ foi acompanhado pela ministra Nancy Andrighi. O relator original da matéria, ministro Massami Uyeda, foi voto vencido.No caso, L. ajuizou ação de reconhecimento de união estável contra os herdeiros do falecido O. Ele havia deixado três netos do casamento com M. e quatro filhos da união afetiva com L.
O falecido casou com M. em 1946 e manteve o matrimônio até 1983, quando se separou judicialmente, embora jamais tenha deixado o lar conjugal, até a sua morte, em 2000. Paralelo ao casamento, O. manteve relacionamento afetivo com L., que anteriormente foi sua secretária, com quem teve quatro filhos, ao longo da década de 70.
Os netos alegaram que o seu avô não teria se separado de fato da avó e que esta foi quem o ajudou a construir seu patrimônio. Afirmaram também que o patrimônio do falecido teria diminuído após o novo relacionamento, que classificaram como "concubinato impuro".
Em primeira instância, a união estável foi reconhecida. Houve recurso ao TJ-PR (Tribunal de Justiça do Paraná), que, por sua vez, entendeu que não houve comprovação dos requisitos necessários à configuração da união estável, em especial a posse do estado de casados, tendo em vista a continuidade da vida conjugal mantida entre O. e M.
Com a negativa, L. recorreu ao STJ, com a alegação de que teria havido ofensa ao artigo 1º da Lei 9.278/96, que estabelece os requisitos da união estável. Também afirmou haver dissídio jurisprudencial com diferentes julgados no STJ.
A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que uma relação paralela ao casamento, mesmo tendo durado por um longo período e tendo gerado filhos, não constitui uma união estável. O Tribunal considerou o fato de que mesmo homologada a separação judicial, o marido jamais deixou de viver com a mulher.
O entendimento do STJ foi acompanhado pela ministra Nancy Andrighi. O relator original da matéria, ministro Massami Uyeda, foi voto vencido.No caso, L. ajuizou ação de reconhecimento de união estável contra os herdeiros do falecido O. Ele havia deixado três netos do casamento com M. e quatro filhos da união afetiva com L.
O falecido casou com M. em 1946 e manteve o matrimônio até 1983, quando se separou judicialmente, embora jamais tenha deixado o lar conjugal, até a sua morte, em 2000. Paralelo ao casamento, O. manteve relacionamento afetivo com L., que anteriormente foi sua secretária, com quem teve quatro filhos, ao longo da década de 70.
Os netos alegaram que o seu avô não teria se separado de fato da avó e que esta foi quem o ajudou a construir seu patrimônio. Afirmaram também que o patrimônio do falecido teria diminuído após o novo relacionamento, que classificaram como "concubinato impuro".
Em primeira instância, a união estável foi reconhecida. Houve recurso ao TJ-PR (Tribunal de Justiça do Paraná), que, por sua vez, entendeu que não houve comprovação dos requisitos necessários à configuração da união estável, em especial a posse do estado de casados, tendo em vista a continuidade da vida conjugal mantida entre O. e M.
Com a negativa, L. recorreu ao STJ, com a alegação de que teria havido ofensa ao artigo 1º da Lei 9.278/96, que estabelece os requisitos da união estável. Também afirmou haver dissídio jurisprudencial com diferentes julgados no STJ.
Ao longe, ao luar
Ao longe, ao luar,
No rio uma vela,
Serena a passar,
Que é que me revela ?
Não sei, mas meu ser
Tornou-se-me estranho,
E eu sonho sem ver
Os sonhos que tenho.
Que angústia me enlaça ?
Que amor não se explica ?
É a vela que passa
Na noite que fica.
Fernando Pessoa
No rio uma vela,
Serena a passar,
Que é que me revela ?
Não sei, mas meu ser
Tornou-se-me estranho,
E eu sonho sem ver
Os sonhos que tenho.
Que angústia me enlaça ?
Que amor não se explica ?
É a vela que passa
Na noite que fica.
Fernando Pessoa
domingo, 9 de maio de 2010
FELIZ DIA DAS MÃES!
"NÃO HÁ NO MUNDO
NADA SIMILAR
AO AMOR DA MÃE
PELO FILHO,
ELE NÃO CONHECE
LEIS, OUSA
FAZER QUALQUER
COISA, NÃO TEM DÓ,
E ATROPELA
SEM REMOÇOS
TUDO O
QUE ATRAPALHA
SEU CAMINHO."
(Agatha Christie)
NADA SIMILAR
AO AMOR DA MÃE
PELO FILHO,
ELE NÃO CONHECE
LEIS, OUSA
FAZER QUALQUER
COISA, NÃO TEM DÓ,
E ATROPELA
SEM REMOÇOS
TUDO O
QUE ATRAPALHA
SEU CAMINHO."
(Agatha Christie)
sábado, 8 de maio de 2010
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO – EMPREGADOS DOMÉSTICOS PROFESSORA VÓLIA BOMFIM
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO – EMPREGADOS DOMÉSTICOS
PROFESSORA VÓLIA BOMFIM
AULAS EXIBIDAS NOS DIAS 08, 09, 10, 11 , 12 E 15, 16 DE SETEMBRO DE 2008
DOMÉSTICO – Texto retirado do livro DIREITO DO TRABALHO - Impetus
1. CONCEITO:
a) Doméstico é a pessoa física que trabalha de forma pessoal,
subordinada, (b) continuada e mediante salário, para outra (c) pessoa física ou família que (d) não explore atividade lucrativa, no (e) âmbito residencial desta, conforme art. 1o da Lei no 5.859/72.
a) Doméstico.
a.1. Enquadramento Legal
O enquadramento legal (CLT, rural, doméstico ou estatutário) de um trabalhador não deve ser analisado pela atividade que exerce e sim para quem trabalha. Assim, se uma empregada exerce a função de cozinheira, este fato por si só não a enquadra em nenhuma das leis mencionadas, pois será necessário que se pesquise quem é seu empregador. Se o seu empregador for uma pessoa física que não explore a atividade lucrativa, será doméstica; se o seu empregador for um restaurante, um hotel ou uma loja comercial, será urbana; se seu empregador for rural, será rural.
É preciso lembrar que para ser doméstico basta trabalhar para empregador doméstico, independentemente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o trabalho é intelectual, manual ou especializado.
Portanto, a função do doméstico pode ser de faxineira, cozinheira,
motorista, piloto de avião, médico, professor, acompanhante, garçom do iate particular, segurança particular, caseiro, enfermeira etc. O essencial é que o
prestador do serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore a mão- de-obra do doméstico com intuito de lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador.
Desta forma, o médico que trabalha todos os dias durante meses na
casa de um paciente para acompanhá-lo é doméstico. O piloto do avião particular do rico executivo é doméstico. A enfermeira da idosa que executava seu serviço em sistema de trabalho de 12 horas por 24 horas de
descanso, durante anos, em sua residência, ou em forma particular em hospital, acompanhando a patroa, é doméstica.
Percebe-se, dos exemplos acima, que o doméstico não é só a cozinheira, a babá, a faxineira, o motorista, a governanta, o vigia, o jardineiro, o mordomo, a copeira e a lavadeira, mas também podem ser domésticos: o professor, a enfermeira, o piloto, o marinheiro do barco particular etc.
Assim também entende a doutrina e a jurisprudência majoritária. Em posição isolada Magano, advogando pelo não enquadramento como doméstico quando os serviços não forem “próprios da vida do lar”.
Logo, o serviço pode ser manual ou intelectual, especializado ou não especializado. Assim, poderão se enquadrar como trabalhadores domésticos, motoristas particulares, professores particulares, secretárias particulares, enfermeiras particulares, desde que presentes os elementos caracterizadores da estrutura da relação empregatícia doméstica. Convém destacar o comentário de Orlando Gomes:
A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito residencial da família.
Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a qualidade do doméstico.
b) Continuidade
A lei do doméstico (Lei no 5.859/72, art. 1o) preferiu a expressão “natureza contínua” no lugar da utilizada pela CLT (art. 3o) “natureza não eventual”. Tal diferenciação fez surgir duas interpretações.
A primeira corrente entende que é irrelevante a diferença e que os critérios para apreciação do trabalho contínuo são os mesmos para o trabalho não eventual da CLT, isto é, o que importa é a necessidade permanente da mão-de-obra do doméstico, que é demonstrada pela repetição de seu trabalho durante todo o contrato, mesmo que exercida uma só vez por semana, por quinzena ou mês, mas durante muitos meses ou anos. Alguns autores chamam esta corrente de teoria da descontinuidade.
Para os defensores7, desta tese, seria doméstico tanto o empregado que trabalha de segunda a sexta, durante seis anos para uma família, como aquele que trabalha apenas às segundas-feiras para a mesma família, durante estes mesmos seis anos.
EMENTA: DOMÉSTICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRO. SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA E SERVIÇO DIÁRIO. DISTINÇÃO. Descontinuidade não se confunde comintermitência para os efeitos de incidência da legislação trabalhista. A referência a serviços de natureza contínua, adotada pelo legislador ao esculpir o art. 1o da Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, diz respeito à projeção da relação no tempo, ou seja, ao caráter continuado do acordo de vontades (tácito ou expresso), que lhe confere feição de permanência, em contraponto à idéia de eventualidade, que traz em si acepção oposta, de esporadicidade, do que é fortuito, episódico, ocasional, com manifesta carga de álea incompatível com o perfil do vínculo de emprego. Desse modo, enquanto elemento tipificador do contrato de emprego, a continuidade a que alude a legislação que regula o trabalho doméstico não pressupõe ativação diária ou ininterrupta e muito menos afasta a possibilidade de que em se tratando de prestação descontínua (não diária), mas sendo contínua a relação, torne-se possível o reconhecimento do liame empregatício. Vale dizer que mesmo se realizando a prestação laboral em dias alternados (não seqüenciais), porém certos, sem qualquer álea, de acordo com o pactuado entre as partes, é de se reconhecer vínculo pelo período anterior ao registro, de empregada doméstica que prestou serviços três vezes por semana, por quase uma década, em residência familiar, mormente em vista da circunstância de que o próprio empregador veio a anotar-lhe a CTPS no terceiro ano trabalhado, sem fazer prova de que a partir daí teria havido qualquer mudança nos misteres.
Inteligência do art. 1o da Lei no 5.859/72. Ac. 20050677254.
Proc. 01336.2003.025.02.00.6. 4a T. SP, Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, julgado em 27/09/05, publicado em 07/10/05.
Outra corrente entende que foi proposital a distinção, porque o conceito de trabalho não eventual previsto na CLT (art. 3o da CLT) relaciona- se com a atividade empresarial, com seus fins e necessidades de funcionamento e o empregador doméstico não explora atividade econômica lucrativa, não é empresa. Neste sentido, o trabalho “contínuo” relaciona-se com o seu conceito lingüístico, isto é, vincula-se com o tempo, a repetição, com o trabalho sucessivo, seguido, sem interrupção, como conceitua o Dicionário Aurélio. Segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, a repetição dos trabalhos domésticos deve ser analisada por semana, desprezando o tempo de duração do contrato, de forma que o trabalhador doméstico execute seus serviços três ou mais dias na semana, por mais de quatro horas por dia. Se trabalhar todos os dias, mas por apenas 1 hora, como é o caso do personal trainer, da manicure, do professor particular etc., não será empregado doméstico e sim diarista doméstico sem vínculo de emprego. Há posicionamentos divergentes para menos e para mais, isto é, há quem entenda que a quantidade de dias da semana deve ser, ora maior ora menor.
O TST já apreciou questão similar no RR 17.179/01.006.09.40.7, negando o vínculo de emprego doméstico para a diarista que alegava trabalho três vezes por semana na casa da família, sob o argumento de que, além de comprovado o trabalho em apenas dois dias semanais, recebia pagamento por semana e prestava serviços para outras famílias do mesmo condomínio.
Há ainda aqueles que diferenciam o trabalho eventual do intermitente, para concluir que o trabalho executado por dois ou mais dias na semana, durante o contrato, configura o vínculo de emprego doméstico.
Resumindo: A doutrina e a jurisprudência majoritárias adotaram o princípio de que o trabalho prestado num só dia da semana para tomador doméstico, como, por exemplo, a faxineira, a passadeira, a congeleira etc., não gera vínculo de emprego, por não contínuo o serviço prestado. Para três ou mais dias de trabalho na semana a jurisprudência consagrou como contínuo, logo, acarreta no vínculo.
LAVADEIRA. Não é empregada doméstica a lavadeira que trabalha dois dias na semana, por meio período, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade, pressuposto exigido no conceito emitido pela Lei no 5859/72.TRT/MG – RO-18333/93 – Rel. Designado: Juiz Nereu Nunes Pereira. DJ/
MG 12/03/1994. LIAME LABORAL. DOMÉSTICO. REQUISITOS.
O pressuposto da continuidade, a que alude o art. 1o, da Lei no 5.859/72, significa sem interrupção. A trabalhadora que presta serviços em alguns dias da semana, por conseguinte, não pode ser enquadrada como empregada doméstica.
Recurso conhecido e provido. Ac. 20040474245, Proc. 00525.2004.018.02.00.4,
1a T., SP, Rel. Plínio Bolivar de Almeida, publicado em 21/09/04, julgado em 02/09/04.
DOMÉSTICA. DIARISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. A Lei no 5.859/72, que regula o trabalho doméstico fixa em seu art. 1o, como um dos elementos para sua configuração, a continuidade na prestação dos serviços. Trata-se de imposição rigorosa que, uma vez não caracterizada, afasta a condição do trabalhador de empregado doméstico. Assim, não se pode considerar doméstica a diarista que presta serviços em residência lá comparecendo um ou dois dias na semana, ainda mais restando provado que trabalhou para outras residências nos demais dias da semana. Ac. 20050718619.
Proc. 00631.2005.446.02.00.0. 6a T. SP, Rel. Juiz Ivani Contini Bramante, julgado em 18/10/05, pub. 21/10/05.
Nos filiamos à corrente que defende que trabalho contínuo é aquele desenvolvido três ou mais dias na semana, por mais de quatro horas a cada dia. Todavia, é possível, excepcionalmente, acolher como empregado doméstico aquele que trabalha apenas dois dias, mas fica à disposição as 48 horas destes dias,15 como, por exemplo, no caso das enfermeiras particulares ou seguranças particulares. Só o caso concreto poderá demonstrar o trabalho contínuo.
c) Pessoa Física ou Família
c.1. Pessoa Física
Não pode a pessoa jurídica ser a tomadora do serviço doméstico. Portanto, não são considerados domésticos os empregados em atividades assistenciais, beneficentes, comerciais (lavaderia de hotel ou pensão),industriais (cozinheira da fábrica). Também não pode um profissional liberal ser o tomador do serviço doméstico, quando tomar os serviços do trabalhador para sua atividade econômica (faxineira do escritório de um advogado, engenheiro, médico etc.). Mesmo os entes jurídicos especiais, sem personalidade formal, não podem contratar empregados como domésticos, como é o caso da massa falida e do condomínio.
Situação que suscita dúvidas ocorre quando o tomador real é a pessoa
física que não explora a mão-de-obra do doméstico para fins lucrativos, mas
formalmente quem assina a carteira de trabalho é a pessoa jurídica, ou
quando há promiscuidade nos serviços prestados, conforme exemplos
abaixo:
Ex. 1: A cozinheira e arrumadeira que trabalha na residência durante o dia, mas por duas horas diárias o patrão a desloca para substituí-lo no caixa de sua padaria, que fica situada ao lado de sua casa.
Ou
Cozinheira que trabalha pela manhã e à noite só para a família e à tarde, no mesmo local, cozinha para a patroa doméstica vender refeições.16 Martins Catharino17 chama as situações anteriores como “fenômeno contratual da promiscuidade”, quando o trabalhador ora executa serviços sob a égide de uma lei ora sob a égide de outra.
Há três teorias que tentam solucionar a questão:
1. Teoria da preponderância
Ocorrendo o exercício concomitante de atividades domésticas e não domésticas (cuja doutrina denomina de situações promíscuas ou híbridas), para o mesmo empregador ou para tomadores distintos, mas a pedido e mando do mesmo empregador, deve prevalecer a lei que rege a atividade exercida preponderantemente. Neste caso, o contrato é único, observando- se a legislação que rege a atividade preponderante.
Não adotamos esta tese porque muito subjetiva, pois deixa a critério do intérprete distinguir qual atividade prepondera. Ademais, a tese poderia levar ao entendimento de que o doméstico pode ser desviado para atividades lucrativas, se o fizer por poucas horas diárias ou semanais. Por fim, cabe a alegação de que é possível o doméstico trabalhar em igualdade de tempo tanto para a atividade doméstica como para a não doméstica. Neste caso, não haveria a preponderância mencionada.
2. Teoria do contágio, da atração ou da norma mais favorável
Havendo conflitos de leis a serem aplicadas ao mesmo trabalhador, deve-se optar pelo princípio da norma mais favorável, que contagia todo o contrato. Esta teoria é a adotada pela jurisprudência majoritária. Nega a existência de dois contratos, sob o argumento de que a pessoa jurídica não paga salário ao trabalhador. A legislação mais favorável atrai todo o contrato e passa a regê-lo.
3. Dois contratos
Parte da premissa que o trabalhador executou serviços para dois tomadores distintos, em horários distintos. Logo, dois seriam os contratos; um formado com a pessoa física, regido pela lei dos domésticos e outro com a pessoa jurídica, regido pela CLT.
A dificuldade de se adotar a tese acima é que a pessoa jurídica não
pagou qualquer salário ao empregado. Neste sentido, a conclusão lógica seria: a) de que o trabalho foi gracioso e, por isso, não haveria vínculo de emprego, ou b) o julgador deverá determinar o pagamento dos salários pelo trabalho prestado à pessoa jurídica. Todavia, o que fazer com os salários recebidos por este mesmo período de tempo em que o empregado doméstico executou serviços a tomador pessoa jurídica?
Ex. 2: Pessoa jurídica proprietária de um imóvel residencial funcional que contrata uma cozinheira e arrumadeira para manter o imóvel e servir aos seus empregados executivos que residem em outros estados, mas que, provisoriamente, estão prestando serviços no estabelecimento local. Ao invés de ficarem hospedados em um hotel, ficam hospedados em um apartamento com ares de “lar”.
No caso acima, o posicionamento é unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no sentido de que o empregado não é doméstico, pois seus serviços dirigem-se à atividade econômica da empresa. O imóvel equipara-se a um hotel.
Ex. 3: Doméstica que trabalha em residência particular para pessoa física que não explora sua mão-de-obra para fins lucrativos, porém sua CTPS é assinada pela pessoa jurídica da qual o patrão é sócio.
A solução comporta mais de uma corrente:
1. Prevalência da norma mais favorável ou teoria do contágio da norma mais favorável
Apesar de o trabalho ser de fato doméstico, houve literal violação ao art. 1o da Lei no 5.859/72. Sendo assim, não pode ser considerado doméstico o empregado cujo empregador é pessoa jurídica. Ademais, em caso de dúvida deve ser aplicado o princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador que, no caso, é a CLT (empregado urbano).
2. Princípio da primazia da realidade
Como o trabalho executado era para empregador doméstico, esta corrente defende que houve mero erro material na anotação da CTPS, prevalecendo à realidade à forma. O julgador deverá mandar retificar a CTPS do empregado para passar a constar a pessoa física como empregadora, não se aplicando a CLT (empregado urbano) só por este erro. Defendemos esta corrente em face do art. 112 do CC, que determina que nas declarações de vontade a intenção prevalecerá sobre o sentido literal da linguagem (leia-se: sobre o sentido literal do que foi escrito).
c.2. Família
Quando o serviço é prestado para a família, o real empregador do doméstico é esta. Todavia, como a família não tem personalidade jurídica, a responsabilidade pela assinatura da CTPS ficará a cargo de um dos membros que a compõem. Sendo assim, todos os membros capazes da família, que tomam os serviços do doméstico, são empregadores.
O conceito de família deve ser entendido como reunião espontânea de pessoas para habitação em conjunto, mesmo que não haja vínculo de parentesco entre elas. Desta forma, é possível equiparar ao conceito de família, para fins de caracterização do empregador doméstico, amigos que co-habitam numa mesma casa, casal homossexual, famílias irregulares etc.
Comunidades maiores (colégios, albergues, conventos) devem ser descartadas, por perderem a semelhança com a família e por não importarem em reunião espontânea do grupo.
Se o casal, com dois filhos menores, contrata uma doméstica, é certo afirmar que ambos são empregadores e, por isso, solidariamente responsáveis por este contrato, mesmo que apenas um deles trabalhe para sustentar o grupo, arcando, por isso, com os salários da doméstica. Da mesma forma, quando três amigas co-habitam, uma paga a doméstica, a outra as despesas da casa e a terceira contas extras. Apesar de apenas uma arcar diretamente com os salários da doméstica, todas são igualmente empregadoras, já que todas tomam os serviços domésticos e pela equivalência com a família.
Todos os membros maiores e capazes da família são co-empregadores domésticos e respondem solidariamente pelos encargos trabalhistas, mesmo aqueles que não trabalham. Se, por exemplo, um filho casa e vai morar com sua esposa em outro imóvel e a doméstica da casa da mãe é por ela cedida, dois dias por semana, para trabalho na casa do filho, permanecendo os três outros dias da semana na residência dos pais para o labor doméstico, mas ainda remunerada pelos pais pelos cinco dias da semana, conclui-se que a família foi alargada, passando a ser também empregadora a esposa do filho. Isto porque o local da prestação de serviços (imóvel) domésticos não descaracteriza o vínculo, desde que o empregado seja pago e comandado pela mesma unidade familiar. De forma diversa, se o filho passasse a tomar os serviços da mesma doméstica, por três dias da semana, pagando do seu próprio bolso e dando ordens, o vínculo se formaria com ele (isto é, com o novo casal), salvo ajuste de consórcio de empregador doméstico efetuado entre ele e seus pais.
O consórcio de empregador doméstico pode ocorrer quando duas ou mais unidades familiares distintas (ou unidades similares), ajustarem contratar a mesma doméstica e dividirem os encargos trabalhistas, bem como a prestação laboral. Cada unidade comanda os serviços com liberdade e independência da outra.
Vamos supor que dois vizinhos combinem de contratar a mesma cozinheira para trabalhar três dias por semana na casa do primeiro e outros três dias na casa do segundo, por um salário mensal total fixo de R$ 1.000,00, mais vale-transporte e um só vínculo de emprego. Esse será um consórcio de empregadores domésticos. Todavia, como o consórcio não tem personalidade jurídica, uma pessoa física escolhida dentre os membros dele ficará responsável pela assinatura da CTPS, mas todos os tomadores dos serviços serão solidários nas obrigações trabalhistas, já que são empregadores reais. Na verdade, nesse exemplo as famílias poderiam optar por dois vínculos, um com cada tomador. A adoção do sistema do consórcio é facultativa e, por ser condição mais favorável ao empregado, uma vez que quebra a controvérsia acerca do número de dias trabalhados para cada família, o que poderia, em algumas situações, até afastar o liame empregatício, deve ser aceito, apesar de não haver lei expressa que autorize o consórcio de empregador doméstico.
Convém ressaltar, porém, que apenas uma pessoa vai assinar a Carteira. Demandado em juízo apenas um cônjuge ou amigo, o outro poderá representar o réu demandado como co-responsável, sem necessidade de carta de preposição, por também ser considerado empregador. Ocorrendo separação do casal (ou das amigas), o cônjuge que se afastar e, por isso, não mais receber os serviços da doméstica, deixa de ser responsável por aquele contrato. Caso a Carteira tenha sido por ele assinada, basta uma anotação (no local destinado para as observações gerais) de que o responsável exclusivo pelo contrato permanece apenas o outro. Não deve ser procedida a baixa, nem anotado outro contrato, pois o pacto permanece o mesmo, de forma única, apenas com responsáveis diferentes.
República Estudantil, Albergues, Conventos e Afins
O trabalho prestado para um grupo de pessoas que se reúne de forma espontânea e co-habitam no mesmo local, cujo serviço se destina ao consumo pessoal de cada membro do grupo, sem natureza lucrativa, pode tomar a forma de relação doméstica, desde que caracterizados os requisitos contidos da Lei no 5.859/72. Tal situação pode ocorrer na informal república estudantil, com uma faxineira ou cozinheira contratada para trabalhar para o grupo.
O mesmo entendimento, todavia, não poderá ser adotado quando várias pessoas se encontram casualmente no mesmo local (convento, república estudantil proporcionada pelo governo graciosamente para centenas de estudantes universitários, albergues etc.) e, para o serviço doméstico, contratam uma faxineira ou cozinheira que presta serviço apenas para os que colaboram financeiramente com o trabalho.
Entendemos que neste caso o empregado não poderá ser considerado doméstico porque o “grupo”, por não ter se reunido espontaneamente, não se assemelha à família. São pessoas estranhas que habitam no mesmo lugar, como se fosse uma pousada ou um hotel gracioso. Ademais, as pessoas se revezam de tempos em tempos há rotatividade de hóspedes. É comum em repúblicas estudantis oferecidas graciosamente pelo governo a estudantes ou em albergues (também graciosos) as pessoas permanecerem na habitação provisoriamente, alguns por dias, outros por meses ou anos. A rotatividade é comum nestes casos.
Defendemos que a cozinheira, arrumadeira, faxineira (ou afim) é
autônoma ou empregada regida pela CLT, dependendo se os requisitos dos
arts. 2o ou 3o estão ou não presentes. Se empregada urbana, podemos adotar
o entendimento da Súmula 79 do TJERJ, para responsabilizar todos os que
tomam os serviços, mesmo os não pagantes, pois equiparados a um
condomínio irregular.
Espólio
O espólio não pode ser considerado empregador doméstico, seja
porque não é pessoa física, seja porque com a morte do empregador (único)
o contrato do doméstico rompe. O espólio pode ser acionado em juízo como
responsável pela antiga relação de emprego, podendo o empregado cobrar
do espólio os direitos trabalhistas ainda não quitados. Convém ressaltar que
a morte de um membro da família não importa em extinção do contrato, pois
este contrato continua com os demais membros sobreviventes.
d) Atividade de Natureza Não Lucrativa
Sob a ótica do tomador dos serviços e não do seu prestador, o trabalho
exercido não pode ter objetivos e resultados comerciais ou industriais,
restringindo-se tão-somente ao interesse do tomador ou sua família. Logo, o
patrão não pode realizar negócios com o resultado do trabalho do
empregado. A energia de trabalho despendida pelo empregado doméstico
não pode ter como finalidade o lucro do patrão.
Dessa maneira, quando na residência há um pensionato ou sistema de
fornecimento de alimentos, tanto a faxineira quanto a cozinheira deixam de
ser domésticas para serem empregadas comuns (urbanos).
Todavia, a matéria não é pacífica como parece.
A controvérsia se origina da comparação do texto contido no art. 7o, a,
da CLT com o conceito de doméstico contido no art. 1o da Lei no 5.859/72,
isto porque a CLT se refere à atividade não econômica e a lei do doméstico à
atividade não lucrativa. Deve-se, portanto, analisar se o art. 7o, a, da CLT foi
revogado pela lei do doméstico, já que esta última repete o conceito de forma
diversa, ou, se o legislador de 1972, ao conceituar doméstico, cometeu
apenas um lapso, vigorando, até hoje, a alínea a, do art. 7o, da CLT.
A resposta é de extrema importância, pois atividade econômica é toda
movimentação de bens e serviços,23 enquanto atividade lucrativa24 é toda
movimentação de bens e serviços organizados com fins lucrativos.
Ex. 1: Empregado que cuida do canil e dos 200 cães do patrão, dando
treinamento, remédio, comida, banho, levando para passear, etc., tudo
para fins de exposições e competições, sem intuito de lucro, pois
quando vencedor, o prêmio é doado. Neste caso o empregado é
doméstico ou urbano?
Ex. 2: Empregada que cozinha e prepara 100 quentinhas para a patroa
doméstica doar para um orfanato ou um asilo, praticando, portanto,
atividade econômica, mas não lucrativa. É doméstica?
A matéria suscita controvérsias.
Para a primeira corrente, prevalece o disposto na alínea a, do art. 7o, da
CLT, logo, qualquer atividade econômica, mesmo que sem fins lucrativos,
descaracteriza a atividade doméstica. Nos exemplos acima, o trabalhador
seria urbano, tendo direito à aplicação da CLT. Neste sentido, Amauri
Mascaro, Martins Catharino, Délio Maranhão, João Lima Teixeira, José
Augusto Rodrigues Pinto, Russomano e aparentemente Godinho.
A segunda corrente se posiciona no sentido de que o empregador
doméstico não pode explorar atividade lucrativa, mas pode usar a mão-de-
obra de seu empregado para atividades econômicas não lucrativas,
prevalecendo o conceito da Lei no 5.859/72. Adotamos esta corrente. Neste
sentido também Süssekind, Alice Monteiro, Carrion e Sérgio Pinto
Martins.
Magano e Orlando Gomes, acrescentam que “trata-se de atividade
de mero consumo, não produtiva”. Assim também a jurisprudência
majoritária:
EMPREGADO DOMÉSTICO. FINS LUCRATIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO.
Nos termos da Lei no 5.859/72, considera-se empregado doméstico aquele
que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à
pessoa ou à família, no âmbito residencial destes. Assim, comprovados os
fins lucrativos na utilização da propriedade em que os serviços eram
prestados, resta descaracterizada a relação doméstica, sendo o obreiro
empregado celetista. TRT/RJ – Processo no: 00301.2000.511.01.00.0 – Rel.
Designado: Juiz Antônio Carlos Areal. DJ/RJ 11/04/2003.
Assim sendo, para estes últimos, é doméstico aquele que executa suas
tarefas na casa da patroa, de forma contínua, para, por exemplo, atender a
entrega de cem quentinhas por dia para uma instituição de caridade; ou
aquele trabalhador que prepara diariamente inúmeras refeições para os cães
de competição não lucrativa do canil que o empregador possui. Para os
primeiros, estes não são domésticos e sim empregados regidos pela CLT.
e) Âmbito Residencial
Há um equívoco na redação contida no art. 1o, da Lei no 5.859.72,
quando se refere ao trabalho executado no âmbito residencial do
empregador doméstico, pois o trabalho pode ser exclusivamente externo e
ser caracterizado como doméstico, como ocorre com o motorista, segurança,
o piloto, a acompanhante etc. Melhor teria sido a expressão “para” o âmbito
residencial, isto é, é doméstico quem executa serviços para a família, para o
âmbito residencial, para o consumo da família, e não para terceiros.
Sob outro ponto de vista, é importante salientar que o doméstico pode
executar seus serviços tanto na unidade familiar principal do patrão, como
em residências mais distantes, como a casa de praia, casa de campo etc. Isto
porque o deslocamento para fora da residência principal, no exercício das
funções domésticas, não descaracteriza a relação (motorista em viagens).
SERVIÇOS DOMÉSTICOS. CARACTERIZAÇÃO – Para ser caracterizado
como “doméstico” o serviço não precisa ser prestado, necessariamente, na
residência do empregador. O que importa é que a atividade desempenhada
esteja voltada para o âmbito familiar, não gerando, pois, lucro ao
empregador. Ac. 20050560772. Proc. Ro 02774.1998.009.02.00.4. 3a T. SP. Rel.
Mércia Tomazinho, julgado em 23/08/05, publicado em 06/09/05.
PROFESSORA VÓLIA BOMFIM
AULAS EXIBIDAS NOS DIAS 08, 09, 10, 11 , 12 E 15, 16 DE SETEMBRO DE 2008
DOMÉSTICO – Texto retirado do livro DIREITO DO TRABALHO - Impetus
1. CONCEITO:
a) Doméstico é a pessoa física que trabalha de forma pessoal,
subordinada, (b) continuada e mediante salário, para outra (c) pessoa física ou família que (d) não explore atividade lucrativa, no (e) âmbito residencial desta, conforme art. 1o da Lei no 5.859/72.
a) Doméstico.
a.1. Enquadramento Legal
O enquadramento legal (CLT, rural, doméstico ou estatutário) de um trabalhador não deve ser analisado pela atividade que exerce e sim para quem trabalha. Assim, se uma empregada exerce a função de cozinheira, este fato por si só não a enquadra em nenhuma das leis mencionadas, pois será necessário que se pesquise quem é seu empregador. Se o seu empregador for uma pessoa física que não explore a atividade lucrativa, será doméstica; se o seu empregador for um restaurante, um hotel ou uma loja comercial, será urbana; se seu empregador for rural, será rural.
É preciso lembrar que para ser doméstico basta trabalhar para empregador doméstico, independentemente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o trabalho é intelectual, manual ou especializado.
Portanto, a função do doméstico pode ser de faxineira, cozinheira,
motorista, piloto de avião, médico, professor, acompanhante, garçom do iate particular, segurança particular, caseiro, enfermeira etc. O essencial é que o
prestador do serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore a mão- de-obra do doméstico com intuito de lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador.
Desta forma, o médico que trabalha todos os dias durante meses na
casa de um paciente para acompanhá-lo é doméstico. O piloto do avião particular do rico executivo é doméstico. A enfermeira da idosa que executava seu serviço em sistema de trabalho de 12 horas por 24 horas de
descanso, durante anos, em sua residência, ou em forma particular em hospital, acompanhando a patroa, é doméstica.
Percebe-se, dos exemplos acima, que o doméstico não é só a cozinheira, a babá, a faxineira, o motorista, a governanta, o vigia, o jardineiro, o mordomo, a copeira e a lavadeira, mas também podem ser domésticos: o professor, a enfermeira, o piloto, o marinheiro do barco particular etc.
Assim também entende a doutrina e a jurisprudência majoritária. Em posição isolada Magano, advogando pelo não enquadramento como doméstico quando os serviços não forem “próprios da vida do lar”.
Logo, o serviço pode ser manual ou intelectual, especializado ou não especializado. Assim, poderão se enquadrar como trabalhadores domésticos, motoristas particulares, professores particulares, secretárias particulares, enfermeiras particulares, desde que presentes os elementos caracterizadores da estrutura da relação empregatícia doméstica. Convém destacar o comentário de Orlando Gomes:
A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito residencial da família.
Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a qualidade do doméstico.
b) Continuidade
A lei do doméstico (Lei no 5.859/72, art. 1o) preferiu a expressão “natureza contínua” no lugar da utilizada pela CLT (art. 3o) “natureza não eventual”. Tal diferenciação fez surgir duas interpretações.
A primeira corrente entende que é irrelevante a diferença e que os critérios para apreciação do trabalho contínuo são os mesmos para o trabalho não eventual da CLT, isto é, o que importa é a necessidade permanente da mão-de-obra do doméstico, que é demonstrada pela repetição de seu trabalho durante todo o contrato, mesmo que exercida uma só vez por semana, por quinzena ou mês, mas durante muitos meses ou anos. Alguns autores chamam esta corrente de teoria da descontinuidade.
Para os defensores7, desta tese, seria doméstico tanto o empregado que trabalha de segunda a sexta, durante seis anos para uma família, como aquele que trabalha apenas às segundas-feiras para a mesma família, durante estes mesmos seis anos.
EMENTA: DOMÉSTICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRO. SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA E SERVIÇO DIÁRIO. DISTINÇÃO. Descontinuidade não se confunde comintermitência para os efeitos de incidência da legislação trabalhista. A referência a serviços de natureza contínua, adotada pelo legislador ao esculpir o art. 1o da Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, diz respeito à projeção da relação no tempo, ou seja, ao caráter continuado do acordo de vontades (tácito ou expresso), que lhe confere feição de permanência, em contraponto à idéia de eventualidade, que traz em si acepção oposta, de esporadicidade, do que é fortuito, episódico, ocasional, com manifesta carga de álea incompatível com o perfil do vínculo de emprego. Desse modo, enquanto elemento tipificador do contrato de emprego, a continuidade a que alude a legislação que regula o trabalho doméstico não pressupõe ativação diária ou ininterrupta e muito menos afasta a possibilidade de que em se tratando de prestação descontínua (não diária), mas sendo contínua a relação, torne-se possível o reconhecimento do liame empregatício. Vale dizer que mesmo se realizando a prestação laboral em dias alternados (não seqüenciais), porém certos, sem qualquer álea, de acordo com o pactuado entre as partes, é de se reconhecer vínculo pelo período anterior ao registro, de empregada doméstica que prestou serviços três vezes por semana, por quase uma década, em residência familiar, mormente em vista da circunstância de que o próprio empregador veio a anotar-lhe a CTPS no terceiro ano trabalhado, sem fazer prova de que a partir daí teria havido qualquer mudança nos misteres.
Inteligência do art. 1o da Lei no 5.859/72. Ac. 20050677254.
Proc. 01336.2003.025.02.00.6. 4a T. SP, Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, julgado em 27/09/05, publicado em 07/10/05.
Outra corrente entende que foi proposital a distinção, porque o conceito de trabalho não eventual previsto na CLT (art. 3o da CLT) relaciona- se com a atividade empresarial, com seus fins e necessidades de funcionamento e o empregador doméstico não explora atividade econômica lucrativa, não é empresa. Neste sentido, o trabalho “contínuo” relaciona-se com o seu conceito lingüístico, isto é, vincula-se com o tempo, a repetição, com o trabalho sucessivo, seguido, sem interrupção, como conceitua o Dicionário Aurélio. Segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, a repetição dos trabalhos domésticos deve ser analisada por semana, desprezando o tempo de duração do contrato, de forma que o trabalhador doméstico execute seus serviços três ou mais dias na semana, por mais de quatro horas por dia. Se trabalhar todos os dias, mas por apenas 1 hora, como é o caso do personal trainer, da manicure, do professor particular etc., não será empregado doméstico e sim diarista doméstico sem vínculo de emprego. Há posicionamentos divergentes para menos e para mais, isto é, há quem entenda que a quantidade de dias da semana deve ser, ora maior ora menor.
O TST já apreciou questão similar no RR 17.179/01.006.09.40.7, negando o vínculo de emprego doméstico para a diarista que alegava trabalho três vezes por semana na casa da família, sob o argumento de que, além de comprovado o trabalho em apenas dois dias semanais, recebia pagamento por semana e prestava serviços para outras famílias do mesmo condomínio.
Há ainda aqueles que diferenciam o trabalho eventual do intermitente, para concluir que o trabalho executado por dois ou mais dias na semana, durante o contrato, configura o vínculo de emprego doméstico.
Resumindo: A doutrina e a jurisprudência majoritárias adotaram o princípio de que o trabalho prestado num só dia da semana para tomador doméstico, como, por exemplo, a faxineira, a passadeira, a congeleira etc., não gera vínculo de emprego, por não contínuo o serviço prestado. Para três ou mais dias de trabalho na semana a jurisprudência consagrou como contínuo, logo, acarreta no vínculo.
LAVADEIRA. Não é empregada doméstica a lavadeira que trabalha dois dias na semana, por meio período, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade, pressuposto exigido no conceito emitido pela Lei no 5859/72.TRT/MG – RO-18333/93 – Rel. Designado: Juiz Nereu Nunes Pereira. DJ/
MG 12/03/1994. LIAME LABORAL. DOMÉSTICO. REQUISITOS.
O pressuposto da continuidade, a que alude o art. 1o, da Lei no 5.859/72, significa sem interrupção. A trabalhadora que presta serviços em alguns dias da semana, por conseguinte, não pode ser enquadrada como empregada doméstica.
Recurso conhecido e provido. Ac. 20040474245, Proc. 00525.2004.018.02.00.4,
1a T., SP, Rel. Plínio Bolivar de Almeida, publicado em 21/09/04, julgado em 02/09/04.
DOMÉSTICA. DIARISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. A Lei no 5.859/72, que regula o trabalho doméstico fixa em seu art. 1o, como um dos elementos para sua configuração, a continuidade na prestação dos serviços. Trata-se de imposição rigorosa que, uma vez não caracterizada, afasta a condição do trabalhador de empregado doméstico. Assim, não se pode considerar doméstica a diarista que presta serviços em residência lá comparecendo um ou dois dias na semana, ainda mais restando provado que trabalhou para outras residências nos demais dias da semana. Ac. 20050718619.
Proc. 00631.2005.446.02.00.0. 6a T. SP, Rel. Juiz Ivani Contini Bramante, julgado em 18/10/05, pub. 21/10/05.
Nos filiamos à corrente que defende que trabalho contínuo é aquele desenvolvido três ou mais dias na semana, por mais de quatro horas a cada dia. Todavia, é possível, excepcionalmente, acolher como empregado doméstico aquele que trabalha apenas dois dias, mas fica à disposição as 48 horas destes dias,15 como, por exemplo, no caso das enfermeiras particulares ou seguranças particulares. Só o caso concreto poderá demonstrar o trabalho contínuo.
c) Pessoa Física ou Família
c.1. Pessoa Física
Não pode a pessoa jurídica ser a tomadora do serviço doméstico. Portanto, não são considerados domésticos os empregados em atividades assistenciais, beneficentes, comerciais (lavaderia de hotel ou pensão),industriais (cozinheira da fábrica). Também não pode um profissional liberal ser o tomador do serviço doméstico, quando tomar os serviços do trabalhador para sua atividade econômica (faxineira do escritório de um advogado, engenheiro, médico etc.). Mesmo os entes jurídicos especiais, sem personalidade formal, não podem contratar empregados como domésticos, como é o caso da massa falida e do condomínio.
Situação que suscita dúvidas ocorre quando o tomador real é a pessoa
física que não explora a mão-de-obra do doméstico para fins lucrativos, mas
formalmente quem assina a carteira de trabalho é a pessoa jurídica, ou
quando há promiscuidade nos serviços prestados, conforme exemplos
abaixo:
Ex. 1: A cozinheira e arrumadeira que trabalha na residência durante o dia, mas por duas horas diárias o patrão a desloca para substituí-lo no caixa de sua padaria, que fica situada ao lado de sua casa.
Ou
Cozinheira que trabalha pela manhã e à noite só para a família e à tarde, no mesmo local, cozinha para a patroa doméstica vender refeições.16 Martins Catharino17 chama as situações anteriores como “fenômeno contratual da promiscuidade”, quando o trabalhador ora executa serviços sob a égide de uma lei ora sob a égide de outra.
Há três teorias que tentam solucionar a questão:
1. Teoria da preponderância
Ocorrendo o exercício concomitante de atividades domésticas e não domésticas (cuja doutrina denomina de situações promíscuas ou híbridas), para o mesmo empregador ou para tomadores distintos, mas a pedido e mando do mesmo empregador, deve prevalecer a lei que rege a atividade exercida preponderantemente. Neste caso, o contrato é único, observando- se a legislação que rege a atividade preponderante.
Não adotamos esta tese porque muito subjetiva, pois deixa a critério do intérprete distinguir qual atividade prepondera. Ademais, a tese poderia levar ao entendimento de que o doméstico pode ser desviado para atividades lucrativas, se o fizer por poucas horas diárias ou semanais. Por fim, cabe a alegação de que é possível o doméstico trabalhar em igualdade de tempo tanto para a atividade doméstica como para a não doméstica. Neste caso, não haveria a preponderância mencionada.
2. Teoria do contágio, da atração ou da norma mais favorável
Havendo conflitos de leis a serem aplicadas ao mesmo trabalhador, deve-se optar pelo princípio da norma mais favorável, que contagia todo o contrato. Esta teoria é a adotada pela jurisprudência majoritária. Nega a existência de dois contratos, sob o argumento de que a pessoa jurídica não paga salário ao trabalhador. A legislação mais favorável atrai todo o contrato e passa a regê-lo.
3. Dois contratos
Parte da premissa que o trabalhador executou serviços para dois tomadores distintos, em horários distintos. Logo, dois seriam os contratos; um formado com a pessoa física, regido pela lei dos domésticos e outro com a pessoa jurídica, regido pela CLT.
A dificuldade de se adotar a tese acima é que a pessoa jurídica não
pagou qualquer salário ao empregado. Neste sentido, a conclusão lógica seria: a) de que o trabalho foi gracioso e, por isso, não haveria vínculo de emprego, ou b) o julgador deverá determinar o pagamento dos salários pelo trabalho prestado à pessoa jurídica. Todavia, o que fazer com os salários recebidos por este mesmo período de tempo em que o empregado doméstico executou serviços a tomador pessoa jurídica?
Ex. 2: Pessoa jurídica proprietária de um imóvel residencial funcional que contrata uma cozinheira e arrumadeira para manter o imóvel e servir aos seus empregados executivos que residem em outros estados, mas que, provisoriamente, estão prestando serviços no estabelecimento local. Ao invés de ficarem hospedados em um hotel, ficam hospedados em um apartamento com ares de “lar”.
No caso acima, o posicionamento é unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no sentido de que o empregado não é doméstico, pois seus serviços dirigem-se à atividade econômica da empresa. O imóvel equipara-se a um hotel.
Ex. 3: Doméstica que trabalha em residência particular para pessoa física que não explora sua mão-de-obra para fins lucrativos, porém sua CTPS é assinada pela pessoa jurídica da qual o patrão é sócio.
A solução comporta mais de uma corrente:
1. Prevalência da norma mais favorável ou teoria do contágio da norma mais favorável
Apesar de o trabalho ser de fato doméstico, houve literal violação ao art. 1o da Lei no 5.859/72. Sendo assim, não pode ser considerado doméstico o empregado cujo empregador é pessoa jurídica. Ademais, em caso de dúvida deve ser aplicado o princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador que, no caso, é a CLT (empregado urbano).
2. Princípio da primazia da realidade
Como o trabalho executado era para empregador doméstico, esta corrente defende que houve mero erro material na anotação da CTPS, prevalecendo à realidade à forma. O julgador deverá mandar retificar a CTPS do empregado para passar a constar a pessoa física como empregadora, não se aplicando a CLT (empregado urbano) só por este erro. Defendemos esta corrente em face do art. 112 do CC, que determina que nas declarações de vontade a intenção prevalecerá sobre o sentido literal da linguagem (leia-se: sobre o sentido literal do que foi escrito).
c.2. Família
Quando o serviço é prestado para a família, o real empregador do doméstico é esta. Todavia, como a família não tem personalidade jurídica, a responsabilidade pela assinatura da CTPS ficará a cargo de um dos membros que a compõem. Sendo assim, todos os membros capazes da família, que tomam os serviços do doméstico, são empregadores.
O conceito de família deve ser entendido como reunião espontânea de pessoas para habitação em conjunto, mesmo que não haja vínculo de parentesco entre elas. Desta forma, é possível equiparar ao conceito de família, para fins de caracterização do empregador doméstico, amigos que co-habitam numa mesma casa, casal homossexual, famílias irregulares etc.
Comunidades maiores (colégios, albergues, conventos) devem ser descartadas, por perderem a semelhança com a família e por não importarem em reunião espontânea do grupo.
Se o casal, com dois filhos menores, contrata uma doméstica, é certo afirmar que ambos são empregadores e, por isso, solidariamente responsáveis por este contrato, mesmo que apenas um deles trabalhe para sustentar o grupo, arcando, por isso, com os salários da doméstica. Da mesma forma, quando três amigas co-habitam, uma paga a doméstica, a outra as despesas da casa e a terceira contas extras. Apesar de apenas uma arcar diretamente com os salários da doméstica, todas são igualmente empregadoras, já que todas tomam os serviços domésticos e pela equivalência com a família.
Todos os membros maiores e capazes da família são co-empregadores domésticos e respondem solidariamente pelos encargos trabalhistas, mesmo aqueles que não trabalham. Se, por exemplo, um filho casa e vai morar com sua esposa em outro imóvel e a doméstica da casa da mãe é por ela cedida, dois dias por semana, para trabalho na casa do filho, permanecendo os três outros dias da semana na residência dos pais para o labor doméstico, mas ainda remunerada pelos pais pelos cinco dias da semana, conclui-se que a família foi alargada, passando a ser também empregadora a esposa do filho. Isto porque o local da prestação de serviços (imóvel) domésticos não descaracteriza o vínculo, desde que o empregado seja pago e comandado pela mesma unidade familiar. De forma diversa, se o filho passasse a tomar os serviços da mesma doméstica, por três dias da semana, pagando do seu próprio bolso e dando ordens, o vínculo se formaria com ele (isto é, com o novo casal), salvo ajuste de consórcio de empregador doméstico efetuado entre ele e seus pais.
O consórcio de empregador doméstico pode ocorrer quando duas ou mais unidades familiares distintas (ou unidades similares), ajustarem contratar a mesma doméstica e dividirem os encargos trabalhistas, bem como a prestação laboral. Cada unidade comanda os serviços com liberdade e independência da outra.
Vamos supor que dois vizinhos combinem de contratar a mesma cozinheira para trabalhar três dias por semana na casa do primeiro e outros três dias na casa do segundo, por um salário mensal total fixo de R$ 1.000,00, mais vale-transporte e um só vínculo de emprego. Esse será um consórcio de empregadores domésticos. Todavia, como o consórcio não tem personalidade jurídica, uma pessoa física escolhida dentre os membros dele ficará responsável pela assinatura da CTPS, mas todos os tomadores dos serviços serão solidários nas obrigações trabalhistas, já que são empregadores reais. Na verdade, nesse exemplo as famílias poderiam optar por dois vínculos, um com cada tomador. A adoção do sistema do consórcio é facultativa e, por ser condição mais favorável ao empregado, uma vez que quebra a controvérsia acerca do número de dias trabalhados para cada família, o que poderia, em algumas situações, até afastar o liame empregatício, deve ser aceito, apesar de não haver lei expressa que autorize o consórcio de empregador doméstico.
Convém ressaltar, porém, que apenas uma pessoa vai assinar a Carteira. Demandado em juízo apenas um cônjuge ou amigo, o outro poderá representar o réu demandado como co-responsável, sem necessidade de carta de preposição, por também ser considerado empregador. Ocorrendo separação do casal (ou das amigas), o cônjuge que se afastar e, por isso, não mais receber os serviços da doméstica, deixa de ser responsável por aquele contrato. Caso a Carteira tenha sido por ele assinada, basta uma anotação (no local destinado para as observações gerais) de que o responsável exclusivo pelo contrato permanece apenas o outro. Não deve ser procedida a baixa, nem anotado outro contrato, pois o pacto permanece o mesmo, de forma única, apenas com responsáveis diferentes.
República Estudantil, Albergues, Conventos e Afins
O trabalho prestado para um grupo de pessoas que se reúne de forma espontânea e co-habitam no mesmo local, cujo serviço se destina ao consumo pessoal de cada membro do grupo, sem natureza lucrativa, pode tomar a forma de relação doméstica, desde que caracterizados os requisitos contidos da Lei no 5.859/72. Tal situação pode ocorrer na informal república estudantil, com uma faxineira ou cozinheira contratada para trabalhar para o grupo.
O mesmo entendimento, todavia, não poderá ser adotado quando várias pessoas se encontram casualmente no mesmo local (convento, república estudantil proporcionada pelo governo graciosamente para centenas de estudantes universitários, albergues etc.) e, para o serviço doméstico, contratam uma faxineira ou cozinheira que presta serviço apenas para os que colaboram financeiramente com o trabalho.
Entendemos que neste caso o empregado não poderá ser considerado doméstico porque o “grupo”, por não ter se reunido espontaneamente, não se assemelha à família. São pessoas estranhas que habitam no mesmo lugar, como se fosse uma pousada ou um hotel gracioso. Ademais, as pessoas se revezam de tempos em tempos há rotatividade de hóspedes. É comum em repúblicas estudantis oferecidas graciosamente pelo governo a estudantes ou em albergues (também graciosos) as pessoas permanecerem na habitação provisoriamente, alguns por dias, outros por meses ou anos. A rotatividade é comum nestes casos.
Defendemos que a cozinheira, arrumadeira, faxineira (ou afim) é
autônoma ou empregada regida pela CLT, dependendo se os requisitos dos
arts. 2o ou 3o estão ou não presentes. Se empregada urbana, podemos adotar
o entendimento da Súmula 79 do TJERJ, para responsabilizar todos os que
tomam os serviços, mesmo os não pagantes, pois equiparados a um
condomínio irregular.
Espólio
O espólio não pode ser considerado empregador doméstico, seja
porque não é pessoa física, seja porque com a morte do empregador (único)
o contrato do doméstico rompe. O espólio pode ser acionado em juízo como
responsável pela antiga relação de emprego, podendo o empregado cobrar
do espólio os direitos trabalhistas ainda não quitados. Convém ressaltar que
a morte de um membro da família não importa em extinção do contrato, pois
este contrato continua com os demais membros sobreviventes.
d) Atividade de Natureza Não Lucrativa
Sob a ótica do tomador dos serviços e não do seu prestador, o trabalho
exercido não pode ter objetivos e resultados comerciais ou industriais,
restringindo-se tão-somente ao interesse do tomador ou sua família. Logo, o
patrão não pode realizar negócios com o resultado do trabalho do
empregado. A energia de trabalho despendida pelo empregado doméstico
não pode ter como finalidade o lucro do patrão.
Dessa maneira, quando na residência há um pensionato ou sistema de
fornecimento de alimentos, tanto a faxineira quanto a cozinheira deixam de
ser domésticas para serem empregadas comuns (urbanos).
Todavia, a matéria não é pacífica como parece.
A controvérsia se origina da comparação do texto contido no art. 7o, a,
da CLT com o conceito de doméstico contido no art. 1o da Lei no 5.859/72,
isto porque a CLT se refere à atividade não econômica e a lei do doméstico à
atividade não lucrativa. Deve-se, portanto, analisar se o art. 7o, a, da CLT foi
revogado pela lei do doméstico, já que esta última repete o conceito de forma
diversa, ou, se o legislador de 1972, ao conceituar doméstico, cometeu
apenas um lapso, vigorando, até hoje, a alínea a, do art. 7o, da CLT.
A resposta é de extrema importância, pois atividade econômica é toda
movimentação de bens e serviços,23 enquanto atividade lucrativa24 é toda
movimentação de bens e serviços organizados com fins lucrativos.
Ex. 1: Empregado que cuida do canil e dos 200 cães do patrão, dando
treinamento, remédio, comida, banho, levando para passear, etc., tudo
para fins de exposições e competições, sem intuito de lucro, pois
quando vencedor, o prêmio é doado. Neste caso o empregado é
doméstico ou urbano?
Ex. 2: Empregada que cozinha e prepara 100 quentinhas para a patroa
doméstica doar para um orfanato ou um asilo, praticando, portanto,
atividade econômica, mas não lucrativa. É doméstica?
A matéria suscita controvérsias.
Para a primeira corrente, prevalece o disposto na alínea a, do art. 7o, da
CLT, logo, qualquer atividade econômica, mesmo que sem fins lucrativos,
descaracteriza a atividade doméstica. Nos exemplos acima, o trabalhador
seria urbano, tendo direito à aplicação da CLT. Neste sentido, Amauri
Mascaro, Martins Catharino, Délio Maranhão, João Lima Teixeira, José
Augusto Rodrigues Pinto, Russomano e aparentemente Godinho.
A segunda corrente se posiciona no sentido de que o empregador
doméstico não pode explorar atividade lucrativa, mas pode usar a mão-de-
obra de seu empregado para atividades econômicas não lucrativas,
prevalecendo o conceito da Lei no 5.859/72. Adotamos esta corrente. Neste
sentido também Süssekind, Alice Monteiro, Carrion e Sérgio Pinto
Martins.
Magano e Orlando Gomes, acrescentam que “trata-se de atividade
de mero consumo, não produtiva”. Assim também a jurisprudência
majoritária:
EMPREGADO DOMÉSTICO. FINS LUCRATIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO.
Nos termos da Lei no 5.859/72, considera-se empregado doméstico aquele
que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à
pessoa ou à família, no âmbito residencial destes. Assim, comprovados os
fins lucrativos na utilização da propriedade em que os serviços eram
prestados, resta descaracterizada a relação doméstica, sendo o obreiro
empregado celetista. TRT/RJ – Processo no: 00301.2000.511.01.00.0 – Rel.
Designado: Juiz Antônio Carlos Areal. DJ/RJ 11/04/2003.
Assim sendo, para estes últimos, é doméstico aquele que executa suas
tarefas na casa da patroa, de forma contínua, para, por exemplo, atender a
entrega de cem quentinhas por dia para uma instituição de caridade; ou
aquele trabalhador que prepara diariamente inúmeras refeições para os cães
de competição não lucrativa do canil que o empregador possui. Para os
primeiros, estes não são domésticos e sim empregados regidos pela CLT.
e) Âmbito Residencial
Há um equívoco na redação contida no art. 1o, da Lei no 5.859.72,
quando se refere ao trabalho executado no âmbito residencial do
empregador doméstico, pois o trabalho pode ser exclusivamente externo e
ser caracterizado como doméstico, como ocorre com o motorista, segurança,
o piloto, a acompanhante etc. Melhor teria sido a expressão “para” o âmbito
residencial, isto é, é doméstico quem executa serviços para a família, para o
âmbito residencial, para o consumo da família, e não para terceiros.
Sob outro ponto de vista, é importante salientar que o doméstico pode
executar seus serviços tanto na unidade familiar principal do patrão, como
em residências mais distantes, como a casa de praia, casa de campo etc. Isto
porque o deslocamento para fora da residência principal, no exercício das
funções domésticas, não descaracteriza a relação (motorista em viagens).
SERVIÇOS DOMÉSTICOS. CARACTERIZAÇÃO – Para ser caracterizado
como “doméstico” o serviço não precisa ser prestado, necessariamente, na
residência do empregador. O que importa é que a atividade desempenhada
esteja voltada para o âmbito familiar, não gerando, pois, lucro ao
empregador. Ac. 20050560772. Proc. Ro 02774.1998.009.02.00.4. 3a T. SP. Rel.
Mércia Tomazinho, julgado em 23/08/05, publicado em 06/09/05.
STJ aprova sete novas súmulas
STJ aprova sete novas súmulas
O Superior Tribunal de Justiça aprovou sete novas súmulas sobre matéria penal, ainda pendentes de publicação, a saber:
Súmula 438: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Súmula 439: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.
Súmula 442: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
O Superior Tribunal de Justiça aprovou sete novas súmulas sobre matéria penal, ainda pendentes de publicação, a saber:
Súmula 438: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Súmula 439: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.
Súmula 442: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Câmara aprova criação de 10,4 mil cargos para o MPU
Câmara aprova criação de 10,4 mil cargos para o MPU
Extraído de: Portal Nacional do Direito do Trabalho - 07 de Maio de 2010
A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara (CCJ) aprovou nessa quarta-fera (5/05), em caráter terminativo, projeto de lei que cria 10.479 cargos e funções para o Ministério Público da União (MPU). São 6.804 cargos e 3.675 funções comissionadas para servidores efetivos e cargos em comissão de livre provimento. Como o projeto tramita em caráter terminativo, se não houver recurso ao plenário, ele será encaminhado diretamente à apreciação do Senado Federal.
Se for aprovado pelo Senado e posteriormente sancionado pelo presidente da República, a estrutura do MPU será ampliada e cada procurador passará a contar com três analistas e cinco técnicos. Atualmente, cada procurador tem uma estrutura de dois analistas e três técnicos.
A medida terá um impacto orçamentário da ordem de R$ 762,8 milhões por ano. De acordo com o relator do projeto, deputado José Genoino (PT-SP), a criação dos novos cargos condiz com a ampliação dos serviços judiciários. O Ministério Público tem que acompanhar o acréscimo de demanda do Poder Judiciário, defendeu o relator.
Extraído de: Portal Nacional do Direito do Trabalho - 07 de Maio de 2010
A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara (CCJ) aprovou nessa quarta-fera (5/05), em caráter terminativo, projeto de lei que cria 10.479 cargos e funções para o Ministério Público da União (MPU). São 6.804 cargos e 3.675 funções comissionadas para servidores efetivos e cargos em comissão de livre provimento. Como o projeto tramita em caráter terminativo, se não houver recurso ao plenário, ele será encaminhado diretamente à apreciação do Senado Federal.
Se for aprovado pelo Senado e posteriormente sancionado pelo presidente da República, a estrutura do MPU será ampliada e cada procurador passará a contar com três analistas e cinco técnicos. Atualmente, cada procurador tem uma estrutura de dois analistas e três técnicos.
A medida terá um impacto orçamentário da ordem de R$ 762,8 milhões por ano. De acordo com o relator do projeto, deputado José Genoino (PT-SP), a criação dos novos cargos condiz com a ampliação dos serviços judiciários. O Ministério Público tem que acompanhar o acréscimo de demanda do Poder Judiciário, defendeu o relator.
STJ DECIDE QUE JUIZ COM 65 ANOS DE IDADE PODERÁ ASSUMIR VAGA NO TRT
STJ DECIDE QUE JUIZ COM 65 ANOS DE IDADE PODERÁ ASSUMIR VAGA NO TRT
Extraído de: Associação dos Magistrados da Bahia - 06 de Maio de 2010
O STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu que o limite de idade estabelecido na Constituição Federal para ingresso nos Tribunais Regionais Federais não deve ser imposto para os magistrados de carreira, que podem chegar à segunda instância da Justiça Trabalhista por meio de promoções, ainda que tenham 65 anos.
Por cinco votos a quatro, os ministros da 3ª Turma garantiram a permanência de um juiz na lista de tríplice do TRT da 21ª Região (Rio Grande do Norte), para preenchimento de vaga pelo critério de antiguidade.
Por contar com 67 anos à época da abertura da vaga, o juiz teve o nome excluído da relação pelo ministro de Estado da Justiça e recorreu ao STJ.
Autor: STJ
Extraído de: Associação dos Magistrados da Bahia - 06 de Maio de 2010
O STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu que o limite de idade estabelecido na Constituição Federal para ingresso nos Tribunais Regionais Federais não deve ser imposto para os magistrados de carreira, que podem chegar à segunda instância da Justiça Trabalhista por meio de promoções, ainda que tenham 65 anos.
Por cinco votos a quatro, os ministros da 3ª Turma garantiram a permanência de um juiz na lista de tríplice do TRT da 21ª Região (Rio Grande do Norte), para preenchimento de vaga pelo critério de antiguidade.
Por contar com 67 anos à época da abertura da vaga, o juiz teve o nome excluído da relação pelo ministro de Estado da Justiça e recorreu ao STJ.
Autor: STJ
Comissão da Câmara aprova inclusão de foto em título eleitoral
Comissão da Câmara aprova inclusão de foto em título eleitoral
Extraído de: Agência Brasil - 06 de Maio de 2010
Brasília A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou hoje projeto que determina que os títulos de eleitor devem conter foto e impressão digital. A proposta também determina o recadastramento de todos eleitores brasileiros no prazo de dois anos após a sanção da lei. Pelo projeto, durante o recadastramento todos os títulos deverão ser substituídos pelo novo modelo.
O projeto será agora encaminhado à apreciação do plenário da Câmara e se for aprovado seguirá para votação no Senado Federal. A proposta determina também que no título deverão constar dados de identificação como data de nascimento, filiação, número do CPF e da carteira de identidade.
Edição: Rivadavia Severo
Extraído de: Agência Brasil - 06 de Maio de 2010
Brasília A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou hoje projeto que determina que os títulos de eleitor devem conter foto e impressão digital. A proposta também determina o recadastramento de todos eleitores brasileiros no prazo de dois anos após a sanção da lei. Pelo projeto, durante o recadastramento todos os títulos deverão ser substituídos pelo novo modelo.
O projeto será agora encaminhado à apreciação do plenário da Câmara e se for aprovado seguirá para votação no Senado Federal. A proposta determina também que no título deverão constar dados de identificação como data de nascimento, filiação, número do CPF e da carteira de identidade.
Edição: Rivadavia Severo
OBRIGATORIEDADE DE ADVOGADOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS
Proposta do projeto do novo Código de Processo Civil inclui a obrigatoriedade de advogados nas causas dos Juizados Especiais
Extraído de: Defensoria Pública do Pará - 06 de Maio de 2010
O presidente da Comissão de Juristas responsável pela elaboração do projeto do novo Código de Processo Civil, ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, vai incluir na proposta a obrigatoriedade de advogados nas causas dos Juizados Especiais. O ministro participou, nesta terça-feira (4/5), de reunião da Frente Parlamentar dos Advogados com a Comissão de Reforma do CPC, no Plenário 10, Anexo II, da Câmara dos Deputados, em Brasília.
Segundo o ministro Fux, na maioria das ações dos Juizados, cidadãos sem orientação legal acabam brigando com empresas que não dispensam os advogados e, por isso, teriam vantagens sobre o processo. "O que se observa hoje é que pessoas desiguais brigam no mesmo juízo com armas diferentes e, como o Direito é composto de normas técnicas, há um desequilíbrio entre a parte desacompanhada e aquela que tem advogado", avaliou.
Fux afirmou que, ao contrário do que se acreditava no passado, que sem advogado o processo tramitaria mais rápido, hoje percebe-se que com o advogado a possibilidade de um acordo é maior, levando a satisfação das partes e ao equilíbrio processual.
Após ouvir os argumentos do presidente da OAB-SP, Luiz Flávio Borges D'Urso, que sustentou sua proposta, Fux manifestou-se a favor da mudança, pela obrigatoriedade de advogado nos Juizados Especiais. Ele afirmou que, ao contrário do que se acreditava no passado, que sem advogado o processo tramitaria mais rápido, hoje percebe-se que com o advogado a possibilidade de um acordo é maior, levando a satisfação das partes e o equilíbrio processual.
O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, também presente à reunião, concordou com as manifestações. "Entendemos que não pode haver completa defesa sem a presença de um advogado. Não se trata de reserva de mercado, mas de proteção à cidadania", esclareceu Ophir Cavalcante.
O deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), presidente da Frente Parlamentar de Advogados, que coordenou os trabalhos da reunião também apoiou a proposta, comprometendo-se a mobilizar a Frente para tal aprovação. "Acho a proposta do presidente da OAB-SP viável e deve ser acolhida na alteração do Código de Processo Civil", afirmou Ortiz, comparando com a Justiça do Trabalho, onde o trabalhador pode ir a juízo sem advogado, quando a outra parte tem um profissional instruindo tecnicamente, o que leva o trabalhador a uma posição inferiorizada.
O projeto do novo Código de Processo Civil vai tentar fortalecer os Juizados Especiais, tornando-os a instância obrigatória nos casos de até 20 salários mínimos e de pequeno potencial ofensivo, informou Luiz Fux. Atualmente, explicou o ministro, esses órgãos têm caráter eletivo, ou seja, o cidadão pode entrar com ação no Juizado ou diretamente nos tribunais estaduais ou federais.
Fux propôs que as causas reservadas aos Juizados Especiais só possam ser levadas a esses órgãos. Segundo ele, equipar com estrutura e pessoal uma via judicial que pode ou não ser utilizada representa mau emprego de dinheiro público. "O Brasil não pode se dar ao luxo de ter uma Justiça eletiva", comentou.
O ministro argumentou ainda que o pleno funcionamento do Juizado Especial é um instrumento fundamental para dar rapidez à solução dos conflitos. "O movimento mundial caminha para a conciliação, e é isso que vai resolver o abarrotamento do Judiciário e a demora nas resoluções dos casos", disse.
Fonte: Conjur
Extraído de: Defensoria Pública do Pará - 06 de Maio de 2010
O presidente da Comissão de Juristas responsável pela elaboração do projeto do novo Código de Processo Civil, ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, vai incluir na proposta a obrigatoriedade de advogados nas causas dos Juizados Especiais. O ministro participou, nesta terça-feira (4/5), de reunião da Frente Parlamentar dos Advogados com a Comissão de Reforma do CPC, no Plenário 10, Anexo II, da Câmara dos Deputados, em Brasília.
Segundo o ministro Fux, na maioria das ações dos Juizados, cidadãos sem orientação legal acabam brigando com empresas que não dispensam os advogados e, por isso, teriam vantagens sobre o processo. "O que se observa hoje é que pessoas desiguais brigam no mesmo juízo com armas diferentes e, como o Direito é composto de normas técnicas, há um desequilíbrio entre a parte desacompanhada e aquela que tem advogado", avaliou.
Fux afirmou que, ao contrário do que se acreditava no passado, que sem advogado o processo tramitaria mais rápido, hoje percebe-se que com o advogado a possibilidade de um acordo é maior, levando a satisfação das partes e ao equilíbrio processual.
Após ouvir os argumentos do presidente da OAB-SP, Luiz Flávio Borges D'Urso, que sustentou sua proposta, Fux manifestou-se a favor da mudança, pela obrigatoriedade de advogado nos Juizados Especiais. Ele afirmou que, ao contrário do que se acreditava no passado, que sem advogado o processo tramitaria mais rápido, hoje percebe-se que com o advogado a possibilidade de um acordo é maior, levando a satisfação das partes e o equilíbrio processual.
O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, também presente à reunião, concordou com as manifestações. "Entendemos que não pode haver completa defesa sem a presença de um advogado. Não se trata de reserva de mercado, mas de proteção à cidadania", esclareceu Ophir Cavalcante.
O deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), presidente da Frente Parlamentar de Advogados, que coordenou os trabalhos da reunião também apoiou a proposta, comprometendo-se a mobilizar a Frente para tal aprovação. "Acho a proposta do presidente da OAB-SP viável e deve ser acolhida na alteração do Código de Processo Civil", afirmou Ortiz, comparando com a Justiça do Trabalho, onde o trabalhador pode ir a juízo sem advogado, quando a outra parte tem um profissional instruindo tecnicamente, o que leva o trabalhador a uma posição inferiorizada.
O projeto do novo Código de Processo Civil vai tentar fortalecer os Juizados Especiais, tornando-os a instância obrigatória nos casos de até 20 salários mínimos e de pequeno potencial ofensivo, informou Luiz Fux. Atualmente, explicou o ministro, esses órgãos têm caráter eletivo, ou seja, o cidadão pode entrar com ação no Juizado ou diretamente nos tribunais estaduais ou federais.
Fux propôs que as causas reservadas aos Juizados Especiais só possam ser levadas a esses órgãos. Segundo ele, equipar com estrutura e pessoal uma via judicial que pode ou não ser utilizada representa mau emprego de dinheiro público. "O Brasil não pode se dar ao luxo de ter uma Justiça eletiva", comentou.
O ministro argumentou ainda que o pleno funcionamento do Juizado Especial é um instrumento fundamental para dar rapidez à solução dos conflitos. "O movimento mundial caminha para a conciliação, e é isso que vai resolver o abarrotamento do Judiciário e a demora nas resoluções dos casos", disse.
Fonte: Conjur
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